2原审上诉状及裁定等

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1、民事上诉状上诉人(一审原告)：刘海林。被上诉人（一审被告）：四川移动通讯有限责任公司攀枝花分公司，住攀枝花市东区江南二路139号。主要负责人：胡某，系该公司经理。上诉人不服四川省攀枝花市东区人民法院（2007）攀东民初字第1168号民事判决书，现依法提出上诉。上诉请求：１．撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2007）攀东民初字第1168号民事判决书。２．判令被上诉人当面向上诉人道歉，并出具致歉书。３．判令被上诉人根据自己提供给上诉人的服务书面提供其相关内容及收费标准。４．判令被上诉人完整而全面的提供上诉人所有消费记录的时间，内容，收费金额的单据给上诉人。５．判令被上诉

2、人现金返还不当得利70元及利息。６．判令被上诉人停止收取1元/月的话费余额提醒功能服务费；双倍现金返还已收取的“话费余额提醒功能”服务费38元及利息。７．判令被上诉人停止收取5元/月的彩铃业务服务费；双倍现金返还已收取的彩铃业务费50元及利息。８．判令被上诉人承担上诉人因维权支付的合理费用7000元。１．判令被上诉人赔偿精神损失1元。２．由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：原审法院违反法定程序，影响公正裁判；原审法院认定事实不清；原审法院适用法律错误。一，原审法院违反法定程序，影响公正裁判。１．原审法院指定的举证期限不足三十天违反法定程序。原审法院于二００

3、七年六月七日决定将本案从简易程序转为普通程序，同时决定举证期限延长至二００七年六月二十九日；但根据民诉法相关规定，从简易程序转为普通程序后，审判期限重新计算，人民法院指定举证期限，不得少于三十天。２．一审法院在举证质证阶段，在被上诉人的证据没有出示完毕情况下，就终止了举证质证。违反了《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第47条，证据应当在法庭上出示，并质证的规定。同时，根据被上诉人已经提交法院，而没有出示的证据，完全能够查清相关事实。在上诉人请求继续出示的情况下，法院也不予理采。３．其它违反法定程序的情形。一审法院还有其它违反法定程序的情形，但在实务中，只能向一审

4、法院提交上诉状，现不便提出，上诉人将在二审中逐步提出。二，一审法院认定事实不清。一审法院对上诉人诉称的被上诉人多收取卡费40元的事实，被上诉人擅自开通彩铃服务，每月多收取5元服务费的事实，均没有查明，属认定事实不清。同时，一审法院在判决书中写到：“与本院根据查明的认定的事实做出的认定不一致”（见判决书第３页第１段倒数２、３行），正是法院如此以点概面（而且是适用法律错误的），在没有查明其它事实的情况下，认定本案是违约而不是侵权。另外，一审法院在判决书中写到：“被告的行为已严重违约，给原告带来了财产损失和精神损失。同时原告认为，依据相关法律规定，被告有义务将其服务内容、

5、收费标准、消费纪录书面告知原告，但被告没尽告知义务，应承担侵权责任。”（见判决书第２页第１段４至７行）属断章取义，对上诉人在一审中起诉理由的屈解。根据上诉人在一审时提交的民事起诉状，上诉人在一审时起诉状的意思为：被上诉人擅自开通彩铃服务，每月多收取5元服务费的事实，即构成违约，又构成侵权；上诉人有权选择违约或者侵权之一起诉，因此，上诉人选择侵权之诉，要求上诉人承担侵权责任。被上诉人没有根据自己提供给上诉人的服务，提供相关内容及收费标准；也没有根据上诉人实际所享受的服务，出具服务单据，已违反《消费者权益保护法》，构成侵权，要求承担侵权责任。被上诉人多收取卡费40元的事

6、实，已构成不当得利，因此要求返还多收取的40元。这即不是违约之诉，也不是侵权之诉，而是不当得利之诉。一，一审法院适用法律错误。一审法院在没有引用任何法律条文，也没有任何法理说明的情况下写道：“本院认为，原告主张的法律关系的性质与本院根据本案的事实做出的认定不一致。（根据本案的事实是指法院已经查明的事实，上诉人前面对此已说明。）、、、、、、原、被告于2005年9月23日签订的《移动通信服务协议》，双方建立的是电信服务法律关系。”结合整个判决书，攀枝花市东区人民法院的意思是：本案只存在违约，而不存在侵权；上诉人（原告）无权选择侵权之诉。一审法院仅认定本案只构成违约是适用

7、法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第122条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择仿照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，法院在认定违约，同时，上诉人提出的是侵权之诉的情况下，法院还应查明本案是否构成侵权。看是否构成侵权，最简易的方法是看本案是否可以适用侵权行为法；很显然，上诉人（原告）的诉讼请求除请求现金返还不当得利40元及利息外，全是依据侵权行法（如《消费者权益保护法》）提出来的，被上诉人明显构成侵权。同时，上诉人请求现金返还不当得利40元及利息属不当得利之诉，而不是违约之诉，一审法院对此事实就