对基金公司法定治理结构的批判与反思二

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1、对基金公司法定治理结构的批判与反思二　　三、对策分析　　任何法律制度都必须服务于经济与社会发展的内在要求。若我们并不知道我们所选择的法律制度或法律规则指向何方，或即使我们知道它们所要指向的方向，但是当这些速成的或绞尽脑汁而出的法律规则并不能体现多少智慧，或因为与社会的诉求严重脱节而不能展现应有的法律效能时，那么因此所作出的种种判断和选择至少对于一个民族共同体的生存空间拓展与生活的改良来说是没有多少意义的，因为它不仅在中国这片法治资源与法治意识本就积贫积弱的土地上消融了善良的人们对法律可能的信仰，同时也导致法律规则应有的效能呈现

2、出一种边际递减效应。因此，笔者认为，对我国基金公司治理法律制度的批判并不是本文的目的，其旨意在于立足于对基金治理之理论分析与实践批判的基础上，作出一些对策性的回应。　　(一)应有的治理理念　　无论是公司型还是契约型基金，都是市场经济背景下的一种比较特殊的经济载体，是信托制度、合同原理与公司制度三合一的产物，是通过信托的契约化或组织化来运行的一种新型的经济形态。因此，若揭开公司制基金的“公司”和信托基金的“合同”外壳，不难发现其实质都是一样的，运作原理也基本相同，公司制基金的法理基础仍是信托制度。这一立论说明，尽管在治理的理念上

3、，我们可以借鉴大众化的公司治理理论，但是又必须特事特办。实际上，证券投资基金治理结构调整的关键在于剩余控制权与剩余索取权之间的走钢丝般的平衡博弈，从维护基金持有人利益出发，一方面要通过基金持有人、市场、第三方等的力量对基金管理人进行制衡，另一方面又必须对其进行利益上的激励，使其具有一定的剩余索取权。基于这种分析，一个系统化的投资基金治理结构必须解决好以下问题：　　其一是投资基金各方当事人之间权利义务的合理安排。“证券投资基金的精髓是信托为核心，重心在于保护中小基金参与者的利益”，这说明在权利义务的分配上，应更多向处于信息不对称

4、一方的基金持有人倾斜。事实上，目前国际上的实践也回证了这一点，如国际证券监管者组织的《集合投资计划监管原则》第9条即规定，监管机制应给投资者提供适当之权利，投资者一个基本的权利是赎回权，投资者有权参加有关基金的重大决策，或者由监管机构及第三方代表投资者的利益行事。为了达到及时救济的效果，美国法律赋予了基金投资者的指控权与投诉权;在中国香港，投资者还可随时查阅经理人、投资顾问及受托人有关基金的最近账目。因此，如何有效地相对延展管理人的义务，进而约束其不对称性的剩余控制权便是基金治理框架设计中的前置性问题。　　其二是代理链与投资基

5、金内部约束机制之间的关联。在学理上，基金内部存在两层委托—代理关系：一层是基金持有人与基金管理公司的委托—代理关系;二层是基金管理公司与其基金经理的委托—代理关系。凡有委托—代理关系之存在，就存在信息不对称，就会产生道德风险与逆向选择等问题。委托—代理链延长不仅会加剧初始委托人与最终代理人之间的信息不对称风险，同时也会极大地刺激基金管理人的逆向选择与道德风险。因此，在这一层次中，如何在基金公司内部通过分权的方式在基金董事会、监事会、经理部门之间，及董事、监事、与经理之间构建内部控制制度、确定内控目标便是我国基金治理的根本所在。

6、笔者认为，内部控制目标的设定可包括资产安全、合规要求、财务记录及报告之真实性与可靠性、经营绩效、有效的预警制度及内部权力的合理制衡等。为达到该目标，内部控制制度可从控制机构、控制程序及会计系统三个方面入手，在实践中严格贯彻“四只眼”的原则。　　其三是外部压力对基金治理结构的影响。客观来说，内部的制衡机制只是为基金的良性治理结构提供一种可能性，而从可能性到现实性的过渡还需要以外力的威慑性作为不可或缺的补充条件。这主要牵涉到以下几个方面：一是市场选择对基金公司内部控制人的压力。尽管基金管理人与基金持有人在利益追求上不具有同向性，但

7、是市场中的生存竞争决定了管理人与持有人之间还存在一种内在的“一损俱损，一荣俱荣”的连带关系，且在关键时刻基金持有人仍握有撤换基金经理、基金托管人等的权力，及在二级市场中对开放式基金可采取“用脚投票”的方式决定其去留。因此，“物竞天择与适者生存”无疑给基金管理人制造了巨大的心理压力。二是基金监管机构与行业自律之间的协调。虽说基金监管机构的监管具有权威性、严格性、严肃性的特点，但是信息的不对称决定了一定的监管权必须下放给行业自律组织。在越来越多的国家，行业自律组织也是衡量该国金融企业与金融监管成熟与否的重要标志。事实上，从该类组织

8、所享有的一般职能，如制定本行业从业人员的业务操作规范与职业道德准则、调解会员之间及会员与投资者之间的纷争、对违规会员进行制裁、从业人员培训、及基金项目研究等，我们也可以得出这一结论。因此，笔者认为，如何务实地在基金监管机构(中国证监会)与自律性组织(中国证券业协会基金公会)进