对基金公司法定治理结构的批判与反思下

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1、对基金公司法定治理结构的批判与反思下　　显而易见的是，就基金托管人的监督权与保管权来看，前者无疑显得更重要些，因为监督权是其驾驭基金管理人的有力缰绳。然而，从上文的分析，我们可感知，由于制度内生的瑕疵，及在市场的压力下，当托管人异化为基金管理人的化身或代言人时，对基金持有人利益的保护就必然失去一道有力的屏障，文本法律所预设的治理结构也就在法律上的、体制上的、市场上的多重压力下轰然崩溃。　　其四是有效行业自律的缺失。行业自律是现代有效金融监管制度构建中的左膀右臂，因为“它可以在金融机构与监管机关之间制造一种监管的缓冲地带”，能从整个行业的安全出

2、发，使各成员恪守应有的底线。因此，它是法定性监管制度的有力补充。在制度的设计上，立法者也意识到了这一点，如《证券投资基金法》第10条规定：“基金管理人、基金托管人和基金份额发售机构，可以成立同业协会，加强行业自律，协调行业关系，提供行业服务，促进行业发展。”然而，这一规定的某些用词是含糊不清的，如“可以成立同业协会”之表述就说明行业协会的设立是可有可无的，并不是什么严格性的要求。尽管从“用文化解释法律及以法律解释文化”的角度看，在素有官为民做主传统的今天，这一现象倒也见怪不怪，但是既然金融法治已被确定为金融立法创新与改革的目标，那么无论是从指

3、导立法实践的金融理论出发，还是从借鉴他国金融立法发展的动态出发，我们都必须深刻地认识到目前完善的金融监管体系并非是靠一条腿走路(他律)的，而是必须靠两条腿走路，即他律(法定监管)与自律。笔者认为，基金行业有效自律的流失也是我国基金公司治理结构瘫痪与失灵的原因之一。　　三、对策分析　　任何法律制度都必须服务于经济与社会发展的内在要求。若我们并不知道我们所选择的法律制度或法律规则指向何方，或即使我们知道它们所要指向的方向，但是当这些速成的或绞尽脑汁而出的法律规则并不能体现多少智慧，或因为与社会的诉求严重脱节而不能展现应有的法律效能时，那么因此所作

4、出的种种判断和选择至少对于一个民族共同体的生存空间拓展与生活的改良来说是没有多少意义的，因为它不仅在中国这片法治资源与法治意识本就积贫积弱的土地上消融了善良的人们对法律可能的信仰，同时也导致法律规则应有的效能呈现出一种边际递减效应。因此，笔者认为，对我国基金公司治理法律制度的批判并不是本文的目的，其旨意在于立足于对基金治理之理论分析与实践批判的基础上，作出一些对策性的回应。　　(一)应有的治理理念　　无论是公司型还是契约型基金，都是市场经济背景下的一种比较特殊的经济载体，是信托制度、合同原理与公司制度三合一的产物，是通过信托的契约化或组织化来

5、运行的一种新型的经济形态。因此，若揭开公司制基金的“公司”和信托基金的“合同”外壳，不难发现其实质都是一样的，运作原理也基本相同，公司制基金的法理基础仍是信托制度。这一立论说明，尽管在治理的理念上，我们可以借鉴大众化的公司治理理论，但是又必须特事特办。实际上，证券投资基金治理结构调整的关键在于剩余控制权与剩余索取权之间的走钢丝般的平衡博弈，从维护基金持有人利益出发，一方面要通过基金持有人、市场、第三方等的力量对基金管理人进行制衡，另一方面又必须对其进行利益上的激励，使其具有一定的剩余索取权。基于这种分析，一个系统化的投资基金治理结构必须解决好

6、以下问题：　　其一是投资基金各方当事人之间权利义务的合理安排。“证券投资基金的精髓是信托为核心，重心在于保护中小基金参与者的利益”，这说明在权利义务的分配上，应更多向处于信息不对称一方的基金持有人倾斜。事实上，目前国际上的实践也回证了这一点，如国际证券监管者组织的《集合投资计划监管原则》第9条即规定，监管机制应给投资者提供适当之权利，投资者一个基本的权利是赎回权，投资者有权参加有关基金的重大决策，或者由监管机构及第三方代表投资者的利益行事。为了达到及时救济的效果，美国法律赋予了基金投资者的指控权与投诉权;在中国香港，投资者还可随时查阅经理人、

7、投资顾问及受托人有关基金的最近账目。因此，如何有效地相对延展管理人的义务，进而约束其不对称性的剩余控制权便是基金治理框架设计中的前置性问题。　　其二是代理链与投资基金内部约束机制之间的关联。在学理上，基金内部存在两层委托—代理关系：一层是基金持有人与基金管理公司的委托—代理关系;二层是基金管理公司与其基金经理的委托—代理关系。凡有委托—代理关系之存在，就存在信息不对称，就会产生道德风险与逆向选择等问题。委托—代理链延长不仅会加剧初始委托人与最终代理人之间的信息不对称风险，同时也会极大地刺激基金管理人的逆向选择与道德风险。因此，在这一层次中，如

8、何在基金公司内部通过分权的方式在基金董事会、监事会、经理部门之间，及董事、监事、与经理之间构建内部控制制度、确定内控目标便是我国基金治理的根本所在。笔者认为，内部控