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《继承领域内冲突格局的形成_近代中国的分家习惯与继承法移植》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、继承领域内冲突格局的形成近代中国的分家习惯与继承法移植—俞江,,,分家习惯在中国已延续两千余年在这一习惯内部已形成较为稳固的内容和程序其效力一直受到国家法的承认。然而,随着20世纪初期中国大规模地移植西方法,分家习惯退出了国家法领域。分家习惯与西方继承法所调整的继承行为有着不同的性质。分家意味着,无论父母生前,。;还是死后亲子都可以参与家庭财产的分割继承则是承受死者的个人财产研究近代中国的分家,。可见,契约可以发现分家一直是中国家庭财产领域中的主要行为模式在近代中国的财产继,。,承领域中存在着规则冲突的格局即分家习惯与继承法难以兼容揭示这一格局对我
2、们认识民事习惯与中国民法典编纂之间的关系有着重要意义。关健词分家习惯分书家产分割继承,,。作者俞江1972年生华东政法学院法律学院教授(上海200042)分家是自秦代以来相沿已久的民间习惯。此种习惯主要调整多子家庭的家产传递,又称“”,“”。,、、诸子均分制民间俗称兄弟分家据调查¹立嗣收养招婿和分家等习惯仍然保留在中国农村社会。其中,分家习惯具有明显区别于西方继承法的特征。,,、事实上分家习惯不但控制着当代农村多子家庭的家产传递领域还与赡养抚养等身份和财产关系有关。因此,梳理分家的源流,对认识中国的家和家产制度都有重要意义。限于篇,。,幅本文仅关心
3、西方继承法移植前后的分家习惯并希望以这一时段为中心展现近代中国法,,。制转型以来西方法移植与本土习惯的背离现象剖析背离现象的成因与后果一、近代中国的分家习惯近代中国的国家法经历了前所未有的变革。其中可分三个阶段,第一阶段为清末时期,包,,括19世纪末的戊戌变法时期和20世纪初的前十年这个时期用西方法改造中国旧法体系逐渐,,形成共识并起草了各种现代意义的法典或草案民事立法的代表作为《大清民律草案》(1911,,;这一阶段没有年)第二阶段是北洋政府时期民法典大理院判决例发挥着指导各级审判厅的,、。,¹2004年3月我组织学生在湖北省钟祥黄冈两市的农村进
4、行了为期两周的抽样调查调查显示分家、赌养等习惯仍存在于湖北省农村。调查成果参考华中科技大学法学院2004届蔡伟钊等10位同学的本科学位论文。另参见麻国庆:》,19991;《分家分中有继也有合载《中国社会科学》年第期尚会“,。鹏”19971《中原地区的分家现象与代际关系》载《青年研究》年第期119·中国社会科学2005年第5期,。功能;第三阶段为南京政府时期代表作为《民国民法典》(1929一1931年)后文将以这三个阶段的划分为背景。,,、、近年来依据清代徽州文书的整理学者们在对清代徽州的分书分家模式家庭经济等,。,方面进行了讨论¹清代分家习惯的外貌
5、得以显现但至今为止尚未对分家习惯的制度细节及效力等方面进行系统分析。笔者收藏有32套37件阉书。其中,29套3件为徽州阉书º,3套4件为湖南省阉书»。,,,,在考察了这些阉书之后可以判断近代中国的分家习惯无论是型态还是内容都与清代前中期保持一致。因此,研究该习惯的近代型态,重点不在于它发生了多大的变化,而在于相关国家法发生了变化,由此带来整个家产传递领域的格局发生了变化。“”(兄弟逐次分出“”本文将采用系列分家型)和一次分家型(一次将家产分析完毕)的分类。¼有学者认为,从清代徽州阉书中看不出存在着这两种分类。½我认为,在全国范围内,。:,尚不能否定
6、这两种分家模式的存在理由有二(1)从清代徽州阉书来看兄弟逐次分出的情,。,、况不多但仍是存在的如我收藏的《光绪十八年胡项氏阉书》中交代长次两房于同治五,,。,六年间分出去光绪十八年的分家只是三四两房参加且仅制作了两份阉书这说明系列分,,;家型在徽州社会是存在的但或许不是主流模式(2)从全国的情况来看很可能是两种模式并存在不同的地域。2。。4年3月调查湖北黄冈、钟祥两市的分家习惯时发现,钟祥某村的分家,。,大多是一次将家产分清而黄冈某村却几乎全部是逐次分家可见在全国范围内有可能存在着不同的分家模式。不过,一次分家型和系列分家型的区别只是为了认识事实状
7、况而采取的分,。,类甚至只是一种极端的二元分类现实中的分家不是由分类规定的更不是违背了这一分类模式就无效。,。观察近代分家文书可以将分家习惯分为以下几个方面(一)主体分家习惯的参与人分—、。家习惯的参与人包括主持人受产人和其他参加人.1主持人。分家的主持人是指对分家时间、内容等享有决定权,并组织分家活动的人。主“”,“”。,持人在阉书的开首又称立阉书人也有称主盟人等在分书末尾往往由主持人率先签名。在32套阉书中,主持人为父亲的有21套,约占6%;是母亲的7套,约占21.5%;兄弟,,.45。。主持的套均发生在尊长过世后占12%这一现象符合清代国家法
8、的规定《大清律例》“别籍异财”下的条:“、,”。,例规定祖父母父母在者子孙不许分财异居换言之阉书中的父母署名不是可有可无的
