近代法律思想

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1、第十二章：近代法律思想一、变法与法治的关系二、改良派的法律思想三、启蒙思想家的法律思想四、革命派的法律思想一、变法与法治的关系变法所要变的“法”，不仅是的法治中的“法”，它指的是国家的根本纲纪、体制和政策。但是，变法与法治又有密切的关联：第一，变法维新的核心问题最后指向的是社会政治体制，也就是一个治理原则和治理方式问题，法治被作为西方政教的重要组成部分，是变法的重要内容；第二，在法治概念里，用以为治的法，不是刑律，而是国家大法，这个国家大法，也就是变法中的欲变之法、欲立之法,就是要通过变法而确定下来的立国之基，为政之本；第三，这个国家大法，不是简单地修改秦代以来

2、的法典，而是要确定根本原则的变易，最终制定作为国家生活和社会生活指南的宪法，所以，变法是要解决实行这种新的法治所面临的价值法则、政治法则和程序法则问题。一是价值法则意义上的，主要是传播自由、民主思想，批判旧的价值法则，为未来的法治奠定价值论基础，尤其是为把自由、人权、民主作为根本法则或自然法意义上的法则，提供可能；二是政治法则意义上的，主要是推翻旧的政权及其法律，建立新的政权及其法律，焦点在解决“谁的法律”的问题，而非如何用法律来治理的问题。三是程序法则意义上的，主要是探讨包括立法、司法等具体规则在内的法治运作问题。近代中国，有变法而无法治，给传统的法治理念注入

3、民主自由的精神，并且突出变法主题，是清末民初中国法治思考的一大特色。二、改良派的法律思想1、早期洋务派的变法思想洋务运动中，洋务有着工业化的意义，新创设的组织都为局，表示一种临时的机构，是制度外的权宜设施。但为了追求工业化的实际效果，而寻求西方的知识和观念理论，所以李鸿章、郑观应等人提出改制等主张。（1）最早接受了西方的国际公法的观念。1864年总理衙门刊刻了《万国公法》，分发通商口岸参考使用。李鸿章还引用该书条文，处理马嘉理被杀的案件。（2）西方列强在中国取得的治外法权，这是中国司法主权丧失的标志。但收回治外法权的根据是什么并无明确认识，没有产生国家主权观念。

4、中日甲午战争结束，使中国人认识到西方的政治制度和思想的先进，该时期主权观念开始成熟，对国的自我肯定迅速发展，形成了国权、国民、国地等的认识。（3）议院的思想认识。最早提出仿效西方议院制度的是冯桂芬，1880年开始蓬勃发展，当时对西方议院的形式比较容易认识，无论是上院、下院、选举、政党、议事、表决和执行等。而对议会形成的理论与意义，当时认为是议院制度在于开放言路、使民有表达机会。在于沟通上下的意见。西方议会形成之理论在于将王权置于人民主权之下，基于基本人权的要求。而中国这种思想是在1892年开始萌芽。2、中体西用论强调学习西方的政治，必定要冒涉及民族立场、政治立场

5、的风险；解决政治现代化问题，不可能不改革政治体制，造成社会政治的某种不稳定；拒绝西学、抱残守缺，必定像引进西方文明那样，导致中华文明衰微，乃至在实力竞争、弱肉强食的国际环境下国将不国。所以在学习西方政治，进行变法同时，中国传统文化的地位该如何是这个时期思想家主张变法时所思考的焦点。并且一直贯穿于整个中国近代化的历程中。宋明理学提明体达用的主张，此后体用就成为一种习惯的词汇，讨论概念和问题时套入体用，做对比解释。所以在近代产生“中学为体，西学为用”的理论就很自然了。冯桂芬最早提出“中体西用”的理论，后在张之洞系统阐发。这实际上已经肯定了西学在中国的作用。张之洞的“

6、中体西用”包括的意思：（1）肯定以纲常名教为核心内容的中国传统思想是不可动摇的立国之本，失去这个根本，中国将不再是中国了。（2）西方先进文化要有选择地吸收利用。（3）选择的标准就是有益于中国，无损于圣教。（4）学习方法是循序。学习中学，端正认识，然后学习西学，民权不能接受。张之洞著名的“中体西用”论。这个理论虽为后人所诟病，理解了这个理论的人却很少。通常，人们认为“中体西用”就是死抱住中国的专制主义伦理纲常不放，只采用西方的技物，不采用西方的政教。其实，张之洞所谓“中体西用”里的“用”，并不仅仅指西方的技物，还包括西方的某些政治制度；更为重要的是，这里的“体”不

7、是指必须以中国的哪一种制度纲常为体，而是意指中国人要有主体精神，意指不可变者，其中含有人类根本之道之意。3、康有为的托古改制的理论孔子之道其本质就是追求变化的，就是社会进化论。具体表现为“公羊三世”说，三世就是据乱世、升平世和太平世。三世是不断进化的，演进就由君主专制到君主立宪到民主共和的历程。孔子之道就成为了变法的依据。立宪法，宪法草定，才能奉行有准，然后变法可成。开议院，公举方正直言之士，上驳君书，下达民词。合天下之心意，广皇帝之圣聪。康有为改制思想的评价1、中国的宪政移植需要国人所认同的合法性基础。这种基础只能根植于传统文化，与意识形态密切相关，但他的托古

8、改制的理论又破坏中国传统