[司法考试]刑法概论

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1、第七章正当行为一.正当行为的概念:客观上造成一定损害结果,形式符合某些犯罪的客观要件,但实质上既不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为.也称为“阻却违法的行为”.为什么会存在正当行为?这些行为从表面上看对某些权益甚至是合法权益造成损害,但依法属于不具有社会危害性的行为,而且是有利于社会和应当给予鼓励的行为.二.正当行为的种类(1)正当防卫(2)紧急避险(3)自救行为(4)正当业务行为(5)履行职务的行为(6)基于权利人承诺或自愿损害(7)法令行为三.正当防卫:1.概念:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且

2、未明显超过必要限度的行为(刑法第20条).2.正当防卫成立的条件(1)起因条件:现实的不法侵害,否则就是假想防卫(2)时间条件:不法侵害正在进行,否则就是防卫不适时(包括事前防卫和事后防卫)(3)主观条件:具有正当的防卫意图.保护的合法权益既可以是自己的,也可以是他人的.保护非法利益、防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有正当的防卫意图.[例]某甲和某乙素有仇隙,于是某甲搞了把枪要杀死某乙.一日晚间某甲窜到某乙院外,某甲见一人背影确认是某乙,于是举枪射击,而恰好某乙正在进行强奸犯罪.结果某甲将某乙打死,同时也阻止了其正在进行的强奸犯罪行为.问这种情况是否属于正当防卫?[例1]甲遭到乙持刀抢

3、劫,甲一下子把乙某打倒在地,乙被摔晕过去.这是甲依然还很气愤,拿起罪犯掉在地上的刀子,一刀下去把晕倒在地的乙扎死.对此案下列说法正确的有:A.将抢劫者杀死是正当防卫B.甲防卫过当C.前面行为是正当防卫,后面是防卫过当D.前面行为是正当防卫,后者是故意杀人罪(4)对象条件:针对不法侵害者本人,否则可能是假想防卫,紧急避险,或故意犯罪.(5)限度条件:没有明显超过必要限度且造成重大伤害,否则就是防卫过当.注意刑法第20条第3款(特殊防卫的规定).防卫过当,应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚.如何确定防卫过当的罪名(本身不是罪名)?[例2]张某的次子乙,平时经常因琐事滋事生非,无端打骂张某

4、.一日,乙与其妻发生争吵,张某过来劝说.乙转而辱骂张某并将其踢倒在地,并掏出身上的水果刀欲刺张某,张某起身逃跑.张某的长子甲见状,随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下,将乙打昏在地.张某顺手拿起地上的石头朝乙的头部猛砸数下,致乙死亡.对本案中张某和甲的行为如何定性?A.张某的行为构成故意杀人罪,甲的行为属于防卫过当B.张某的行为构成故意杀人罪,甲的行为属于正当防卫C.张某的行为属于防卫过当,构成故意杀人罪,甲的行为属于正当防卫D.张某和甲的行为均构成故意杀人罪[例3]某甲为了防止有人到自家瓜园偷瓜,便在瓜园四周拉上电网,并挂公告牌:小心触电.一日晚,某孩童欲入园玩耍,结果被电死.某甲拉电

5、网的行为是否属于正当防卫?[例4]某乙在自家住宅内安装防卫装置,以防被盗.安装后自己用手试验,有明显触电感觉.一日,盗贼李某撬门侵入,不幸被电击成轻伤.问某乙是否属于正当防卫?四.紧急避险1.概念:为了使国家,公共利益,本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为(刑法第21条).紧急避险本质在于:当两个合法权益相冲突时,又只能保全其中之一的紧急状态下,法律允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益.2.紧急避险的成立条件(1)起因条件:合法权益面临现实危险.危险主要来源:自然力量;动物侵袭;非法侵害;人的生理和病理过程.(2)时间条件:危险

6、正在发生,已经开始,尚未结束.(3)对象条件:无辜第三者的权益.(4)主观意图:具有避险意识,既可以是本人的合法权益,也可以是他人、社会及国家利益.(5)限制条件:不得已而为之,别无他法.(6)限度条件:没有超过必要限度,否则是避险过当.权益大小计算:生命权>健康权>财产权(财产权之间进行价值比较)避险过当应承当刑事责任,不是独立罪名.对于避险过当应当减轻或者免除处罚.[例]甲乙所乘坐的轮船在海中遇难,甲乙两人一同游向一块木板.甲抓住木板后,发现只能承重一个人,于是在乙伸手拉木板时将乙推开,导致其死亡.对甲的行为如何定性?(7)避险禁止:关于避免本人危险的规定,不适用于职务上和业务上有特

7、定责任的人.如军人,消防队员,民航机组人员,医护人员等.五.正当防卫与紧急避险的区别紧急避险是两个合法权益的冲突,是“是两害相权取其轻”,损害的对象是无辜第三者的合法权益,而正当防卫是合法权益与不法侵害之间的矛盾,以“正”对“不正”,损害的对象是不法侵害者本人.[例]某盗窃分子甲想报复社会,一日偷开一辆停放在路边的油罐车欲直接冲向马路边的人群.一巡逻武警见状开枪射击,致甲当场死亡,所驾油罐车撞向路边一大树,随即着火,幸未有其他损失.