特许权相关法律问题

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1、基础设施和公用事业特许经营管理办法相关法律问题讨论2015年10月特许经营特许权（Concession）：政府投资人商业特许（Franchising）：民商事权利人加盟商等企业特许权制度最近的权威参考文献十八届三中全会“决定”中关于“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724

2、号）《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）财政部《PPP项目合同指南（试行）》发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》特许权法律体系法律：行政许可法，政府采购法，预算法，招标投标法，行业法律，特许经营法（拟）。行政法规及政策：国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见（国发[2014]60号），国务院关于加强地方政府性债务管理的意见。部门规章（2010年前）：外经贸部《关于以BOT方式吸收外资

3、…》，电力部《试办外商投资特许权…》，建设部《市政公用事业特许经营管理办法》。规章、规范性文件：财政部、住建部、发改委、管理办法、指南等，集中2014年。特许权主管机关历史上电力部交通部外经贸部建设部目前发改委财政部住建部交通部水利部人民银行特许经营与PPP模式的关系传统概念：PPP模式和特许经营是新瓶旧酒我国：特许经营是PPP模式的主要组成部分特征：替代公共服务而非让渡权利和义务表现：经营服务性资产对比：《政府和社会资本合作模式操作指南》特许权实务中的几个问题1.应用范围：基础设施和公用事业领域

4、a)能源b)交通运输c)水利d)环境保护e)市政工程f)等何为“基础设施”、“公用事业”？能否用于房地产？保障房建设？特许权实务中的几个问题2.表现形式《六部委办法》第五条：“基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式:（一）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（二）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（三）特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一

5、定期限内运营；（四）国家规定的其他方式。”特许权实务中的几个问题2.表现形式国家发展改革委关于切实做好《基础设施和公用事业特许经营管理办法》贯彻实施工作的通知积极运用建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营-移交（BOOT）、建设-移交-运营（BTO）以及设计-建设-融资-运营（DBFO）、改建-运营-移交（ROT）、建设-拥有-运营（BOO）、转让-运营-移交（TOT）、运营管理（O&M）等方式开展特许经营。特许权实务中的几个问题3.代表政府授予特许权文件人民政府、主管行业部门、财政部门、发

6、展改革部门代表政府而非部门。《办法》第三条：本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织…..特许权实务中的几个问题4.政府与谁签署特许经营协议本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，

7、提供公共产品或者公共服务。投资人签署与项目公司权利义务承继。（《办法》第18条）特许权实务中的几个问题5.特许权取得是否必须要招投标或竞争方式？原则上是（以竞争方式）6.项目是否必须通过招投标选定勘察设计施工采购承包商？原则上是《工程建设项目招标范围和规模标准规定》强制招投标范围（能源、市政基础设施）招投标法实施条例规定例外：除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（1）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（2）已通过招标方式选定的特许经营项目投

8、资人依法能够自行建设、生产或者提供。特许权实务中的几个问题7.特许经营制度与核准/备案制度的关系？特许经营制度：政府提出实施方案、可行性评估完善实施方案、部门协调审查、招投标……（县级以上政府）核准备案制度：企业进行商业计划/申请报告、上报进行前期工作、上报申请核准/备案(视项目性质而定)办法第二十二条特许经营者根据特许经营协议，需要依法办理规划选址、用地和项目核准或审批等手续的，有关部门在进行审核时，应当简化审核内容，优化办理流程，缩短办理时限，对于本部门根据本办法第十三条出具书