流质契约的未来发展

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1、流质契约的未来发展www.chinawaimao.org1.2.3.4.各国民法对流质契约的态度流质契约禁止与允许的利弊分析我国未来物权法应允许流质契约担保设定人及其其他债权人利益的保护www.chinawaimao.org1一、各国民法对流质契约的态度(一)禁止主义一些大陆法系的国家和地区对流质契约采禁止的态度。《法国民法典》第2078条第2款规定：“允许债权人不经任何手续、自行取得或处分出质物的任何条款，均无效。”《瑞士民法典》第894条规定：“质物的所有人因质权人未受清偿而归属于质权人的约定，无论何种情形，不生效力。第816条规定：“债权

2、人的不动产担保债权未受清偿时，其担保物的所有权即归债权人所有的约定，无效。”《日本民法典》第349条规定：“出质人，不得以设定行为或债务清偿期前的契约，使质权人取得作为清偿的质物的所有权，或使质权人不依法律所定方法处分质物。”《意大利民法典》第1963条(不动产典质)规定：“凡约定在未履行债务(参阅第2744条)的情况下同意将不动产所有权(参阅第812条)转让给债权人的任何约款，包括契约缔结后的约款(参阅第1326条)均无效(参阅第1419条)。我国台湾地区“民法”第873条第2款规定：“约定于债权已届清偿期，而未为清偿时，抵押物之所有权，移属

3、于抵押权人者，其约定为无效。”第893条第2款规定：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，质物之所有权移属于质权人者，其约定为无效。”www.chinawaimao.org(二)放任主义在大陆法系，也有为数不少的国家的民法典没有关于流质契约禁止的规定，《德国民法典》和晚近颁布的《埃塞俄比亚民法典》、《阿尔及利亚民法典》、《蒙古国民法典》以及《越南民法典》都是如此。这些国家的民法对流质契约采取放任的态度，是否订立流质契约，听凭当事人的意思自治。(三)允许主义美国《统一商法典》第9-501条第1款规定:“受担保方可以就其权利主张获得法院判决，也可以断

4、赎担保物,或者以其他方式通过可行的法律程序兑现担保权益。”第9-505条第2款规定:“在涉及消费品的任何其它情况下或涉及任何其它担保物时，占有担保物的受担保方可在发生违约后提出保留担保物以抵偿债务的建议。涉及消费品时，仅需作出上述通知即可。”www.chinawaimao.org二、流质契约禁止与允许的利弊分析(一)禁止流质契约的利弊分析1、禁止流质契约的益处(1)有利于保护担保设定人及其其他债权人的利益;(2)有利于防止担保设定人与担保权人串通以逃避债务、损害担保设定人的其他债权人的利益;(3)有利于防止债务人与债权人串通以损害担保设定人的利

5、益。2、禁止流质契约的弊端(1)人为地增加了担保物权实现的交易成本和难度;(2)不利于债权人债权的完全满足。(二)允许流质契约的利弊分析1、允许流质契约的益处(1)有利于节约担保物权实现的交易成本，保证债权人最大限度地实现债权;(2)有利于促使债务人及时履行债务，保障债权人的债权实现。2、允许流质契约的弊端允许流质契约的弊端主要在于，不利于对担保设定人以及担保设定人的其他债权人利益的保护。其理由已如前述，此不重复。流质契约的禁止和允许所能产生的结果是利弊并存，从流质契约的禁止和允许中得不出“利大”还是“弊大”的结论;第三，一些国家和地区的民法禁

6、止流质契约的理由是不充分的。www.chinawaimao.org三、我国未来物权法应允许流质契约www.chinawaimao.org(一)允许流质契约是尊重当事人意思自治的需要根据各国民法(包括我国《民法通则》和《合同法》)的规定，显失公平的合同，属于可变更、可撤销的合同，而不属于无效合同。既然如此，我们也没有必要单规定流质契约这种可能导致而不是必然导致显失公平的合同无效;对于后者，有民法上的无效合同宣告制度可以适用。至于说到流质契约违反现行法律的强行规定，现行法禁止流质契约的强行规定，其本身就是不合理的。正因为如此，本文才有写作的必要。(

7、二)允许流质契约是统一担保物权内部价值取向的需要自古以来，我国的民事立法、政策和司法实践都是承认典权制度的。典权是兼具用益性和担保性双重性质的一种物权。典权中的一项非常重要的规则就是“绝卖规则”，该规则具有明显的流质契约色彩。更何况，在典权设定时，典物的价值肯定会高出出典人所得到的典价，因此，承认典权人在回赎期届满后取得典物的所有权，通常都会损害出典人的利益，而抵押物或质物的价值有时高于债权额，有时则等于或低于债权额，承认债权人届期取得担保标的物的所有权并不是必然会损害抵押人或出质人的利益。(三)允许流质契约在历史和现实中已有先例在我国，流质契

8、约的历史非常悠久。例如，早在唐宋时代，即有关于“归属质”的规定。所谓归属质，是指出质人将动产移转占有于债权人，在一定期间，若不回赎，该担保物的所有权即