禁止流质契约的原因及其辨析

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1、禁止流质契约的原因及其辨析　　一、流质契约的概述　　所谓流质条款，是指双方当事人在担保合同（抵押合同或质押合同）中预先约定，债务人届期未履行债务时，担保物当然归债权人所有的条款。关于流质契约的效力问题，世界各国(地区)有三种不同的做法：第一，禁止主义。大陆法系的一些国家和地区对流质契约采禁止态度。例如，《意大利民法典》对不动产抵押中的流质契约采取禁止的态度；日本和法国在质押中禁止流质契约；德国、瑞士和我国台湾地区也对流质契约做出了禁止性规定。第二，放任主义。即在立法中未对流质契约做出明确的规定，对此尊重当事人的意思自治，只要约定不违背法律的强制性规定即为有效，实质是一种默示的许可主义。埃

2、塞俄比亚、阿尔及利亚、蒙古国及越南的民法典都是如此。第三，允许主义。这主要出现在英美法系国家。　　美国《统一商法典》第9-501条规定受担保方可以断赎担保物，第9-505条规定占有担保物的受担保方可在发生违约后提出保留担保物以抵偿债务的建议。在美国，有些州还允许债权人以没收的方式实现债权，其中，严格没收就是由债权人直接取得不动产作为对债务的清偿。此所谓的断赎担保物、保留担保物抵债和严格没收，实际上就是流质契约。英国对此也有类似的规定，不过为了平衡当事人双方的利益，英国又规定了回赎制度以保护债务人的利益。　　我国对流质条款采取禁止主义，我国《物权法》第186条、第211条和《担保法》第40

3、条、第66条规定，质权人（抵押权人）不得与出质人（抵押人）约定在债务履行期届满而质权人（抵押权人）未受清偿时，质押物（抵押物）的所有权直接归质权人（抵押权人）所有。　　虽然大陆法系的许多国家和地区对流质契约做了禁止性规定，但从各国(地区)的学说和判例中可以看出，流质契约的解禁已经成为了一个重大趋势。比如日本，现行日本民法的政府草案中其实是没有该禁止规定的，在调查会中也只有少数人采取设置流质契约规定的意见，然而在以后的众议院审议中才对此做出禁止。但是此后该规定受到了日本学者的强烈批判，有日本学者认为流质契约并非特别危险，如果禁止恐怕会影响金融的正常运行。法律以禁止流质契约的方式保护债务人，

4、那么在许多与之相似的场合都需要设置同样的保护性规定。还有日本学者认为，日本民法此项禁止仅于质权有之，于抵押权则否，有失公平。除了在学说上对流质契约的禁止做出批判，在《商法典》和《典当商营业法》中肯定了商行为和典当关系中流质契约的效力。不仅在日本，在法国也是如此。学说上对禁止规定批判声不断，法国的主流意见是，法律禁止流质契约的目的是为了保护设定者，但是设定者在订立产生物的担保合同后就不再处于软弱地位，保护应该停止。判例接受了该意见，肯定了订立担保合同后订立的流质契约是有效的。甚至在对流质契约全面禁止的德国流质契约的禁止规则也颇遭非议。另外需要指出的是我国台湾地区原本在第873条第二项中对流

5、质契约做出了禁止性规定，此项规定的立法目的在于保护债务人的利益。但是后来发现该禁止性规定已过于僵化，反而对债务人不利，更不利于抵押权实行程序的运用和实现抵押物价值的最大化。所以后来民法将该规定移列为第873条之一，并规定流质契约为有效。　　笔者想要从正反两个方面通过对禁止流质契约的原因进行具体分析来揭示其禁止性规定的不合理性，同时通过分析流质契约存在的优势来说明流质契约解禁的必要性。　　二、禁止流质契约的原因及其辨析　　历史上对流质契约的禁止起源于罗马法，对于其禁止的原因可从君士坦丁皇帝一条敕令中窥其一二：在所有不利于债务人的规定中，在无力清偿的情况下，剥夺债务人对质物享有的所有权简约显

6、得尤为严厉。今后将废除这一简约的所有效力并消除它的一切影响。由此可知，罗马法对流质契约的禁止主要是为了保护债权人的利益。现代民法学界也多以此为由反对流质契约的效力。许多学者认为，借款合同的债务人多处于窘迫状态，很多债权人往往以此为机，乘人之危，迫使债务人以价值较高的物作为担保物来迫使债务人订立流质契约，违反了债务人的意思自由。而约定一旦债务人无法清偿债务，抵押物或质押物即归于债权人所有，如此就会导致当债务人如期无法清偿债务时因为担保物归于债权人所有而受到较大的利益损害，不利于实现当事人之间的公正公平，违背了民法的公平和等价有偿原则。上述可知，许多学者反对流质契约的具体原因：债务人被迫订立

7、流质契约无法表达意思自由，导致流质契约显失公平，损害债务人的利益。　　但是笔者不认为流质契约的订立一定会损害债务人的利益。　　第一，流担保的禁止是针对债务人未获得合同利益的情况下而言的，在债务标的（一般指货币）转移之前，债权人可以利用其对标的的持有和对方当事人对标的的急切需求影响债务人订立预约合同的自由度，一旦债务人现实获得合同利益，再来订立代物清偿合同就不存在债务人处于窘迫或不利的状态了，债权人已经将约定的标的物转移给债务人，代物