立法的概念、本质和作用

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1、第一章立法学概述“立法”一词在中国古代文献中的运用立法一词在中国很早就出现，就学者们考察的文献，就有以下方面：1、邓析：“立法而行私，与法争，其私也甚于无法。”载《邓析子·转辟》；2、商鞅：“当时而立法，因事而制礼。”“立法明分”，“观俗立法，则治”载《商君书》更法、修权、算地篇。3、荀况：“立法施令，莫不顺比”载《荀子·议兵》；4、韩非子：“夫立法令者，以废私也。”载《韩非子·诡使》5、《史记·律书》：“王者制事立法”；6、《汉书·刑法志》：“圣人制礼作教，立法设刑”；7、荀悦《汉纪·序》记载：“观象立法”；8、刘勰：《新论》中记载：“

2、立法施教”；9、庾信《羽调典》中记载：“立法所以静乱”。……就上面的文义看来，“立”主要是“制订、制定”，“法”则是指“法律、法令”，“立法”则表示“制定法律”，也可作两种意义上的理解：一是指制定法律、法令的活动；二是指制定出来的法律、法令。从其在英语文献中的解释来看，立法一词基本上包括两种含义：一是法律的制定（legislation,或EnactingofLaw，动词为Legislate,即toenactlaws，tomakelaw）；一是制定的法律（Lawenacted）如“刑事立法”一词，既可指制定刑事方面法律的活动，也可指某些刑事

3、方面的具体法律。一、立法的概念1、立法有静态和动态之分。（1）静态的立法指的是制定法，与法的本身，即法律同义。（2）动态的立法指的是法的制定，与法的创制同义。2、立法也有广义和狭义之分（1）广义的立法，指的是有立法权的国家机关在法定的权力范围内，依照法定的程序，制定、修改、补充和废止规范性文件以及认可法律规范的活动。（2）狭义的立法，指的是国家最高权力机关制定、修改、补充和废止基本法律和其他法律的活动。《立法法》中的立法，取广义立法的涵义。二、立法的涵义1、立法的性质第一，过程和结果说。既是制定或改变法的过程，又指经过立法的过程后所产生的

4、结果。第二，活动性质和结果说。区别于行政和司法，同时产生的结果又不同于司法决定的结果。前述的立法的动静结合和广狭义之分的立法概念，无法解释某些类型的立法。2、立法的外延（1）立法是历史的范畴第一，立法是阶段性的产物，不会自有，也不会永恒。第二，立法产生后，必定逐步向前发展，并呈现出不同的类型。（2）立法是国情的产物第一，立法与社会类型有关第二，立法与社会制度有关第三，立法与社会环境有关（3）立法的类型具有多样性3、立法的内涵（考点）（1）立法是由特定的主体进行的活动，具有专有性。第一，只有国家机关才有立法的权力。（排斥社会和民间立法）第二

5、，只有法律规定的国家机关才有立法权（排除非享有立法权国家机关）第三，只有具有立法意义的行为才是立法行为（排除国家机关的其他活动）（2）立法是依据一定职权进行的活动第一，只能按照职权层级来立法。（杜绝越级立法）第二，只能按照特定的类型立法权来立法。（杜绝越位立法）第三，只能按照法定的规范性文件类型来立法。（杜绝越权立法）第四，只能按照法定的立法权的阶段性来立法。（杜绝全权全程立法）第五，只能按照授权的立法权来立法。（杜绝权外立法）（3）立法是依据一定程序进行的活动第一，立法准备；第二，由法案到法；第三，立法完善。（4）立法是运用一定技术进行

6、的活动（5）立法是制定、认可、修改、补充和废止法的活动。综上，立法是一种活动，符合“活动说”且以活动说为主导；在依据程序和职权，制定、修改、补充和废止法，又符合“过程说”；而“产生和变动社会规范”，又符合“结果说”。立法的概念的再界定：立法是由特定主体依据一定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可、变动和完善法这种特殊的社会规范的活动。特点：1、立法的主体是特定主体，而不是课本上的国家机关，不全面。2、广义上的立法还应该包括法的完善的阶段。三、立法的分类（考点）1、根据立法的性质，可以分为民主的立法和专制的立法2、根据国家机关性质，可以分

7、为国家权力机关和国家行政机关的立法3、根据国家机关的地位，可以分为中央立法和地方立法4、根据调整的社会关系，可以分为各部门法的立法。5、根据制定和修改的程序，可以分为宪法性法律的立法和普通法律的立法6、根据立法产生的依据，可以分为依法进行的立法和依授权进行的立法。7、根据是否有公众参与，可以分为有公众参与的立法和无公众参与的立法8、根据制定法的方式，可以分为制定法和认可法9、根据制定法的条件成就与否，可以分为成熟的立法和不成熟的立法10、根据立法的时机是否与实际需要相符合，可以分为超前的立法和滞后的立法11、根据法律生效的前提，可以分为公

8、布发生效力的法、批准生效的法和备案生效的法12、根据法律效力和制定的主体，可以分为国内立法和国际间立法。四、资本主义国家立法原则1、私有财产神圣不可侵犯2、契约自由3、三权分立的代议制4、资产