软法与行政法的渊源

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1、软法与行政法的渊源杨燕杰一、软法的概述（一）软法的产生（二）软法的概念（三）软法的特征（四）软法的分类（五）软法的功能（一）软法的产生一般认为软法这一术语最先是在国际法领域中出现的，在软法用语出现之前，国家之间在政治经济交往过程中不仅制订了大量的以国际条约为代表的政治性文件，同时也达成了一些不具有严格意义上的国际法协议，这些协议被称为非条约协议。在20世纪三四十年代，针对国际法中普遍存在非条约协议的现象，国际法院首位英国法官首先提出了软法的概念。在之后的几十年里，由于联合国等国际组织不断使用不具有国际法资格的宣言

2、、行动指导等类法律文件指导实践，并产生比条约等硬性规定更好的执行效果，因而有一些学者愈发注意到软法这种类似法律的现象。从20世纪90年代开始，随着欧盟一体化进程的加快，超国家的管理机构与各成员国政府之间的权利冲突增多，矛盾不断加深，为了缓和冲突，欧盟逐渐探索出采用国家法中的软法方式取代以自上而下命令式的硬法形式，对共同体进行管理。21世纪以来，各种软法现象也在各国国内行政治理领域大量涌现，越来越多的学者将国际法概念上的软法引进到内法中，将国内政府机关、社会组织以及个人平等参与、共同制定的行业规范、专业标准、组织规

3、约、合作协议等没有国家强制力保障实施，但却有约束社会成员行为的实际效力的行为规则纳入研究视野。这样软法已经不仅是国际法学者得研究范畴，也成为国内法特别是国内公法学学者的研究对象。（二）软法的概念1国内学者在不同进路的研究和摸索中对软法的概念形成了我国相对鲜明的学术观点：2软法的定义有关软法概念的定义大多是初步的与描述性的,一种明确的、统一的、权威的软法概念定义目前尚未见到。软法主要是相对于“硬法”概念而言,因此国际法学者在描述软法概念时就多半以硬法作为参照背景。学者们也似乎主要是把“软法”一词作为一个形象而便利的

4、称呼加以使用,而没有或很少纠缠概念本身。无论是法的概念本身还是法律本身,作为人类生活的一部分,都需要随着历史、社会的变迁而变化。但是,无论对软法概念等尚且存在的是争论还是质疑,还是最终的研究结果对传统的法律观念是充盈还是颠覆,人们不可否认的是:软法现象由来已久。国内学者在不同进路的研究和摸索中对软法的概念形成了我国相对鲜明的学术观点：（1）梁剑兵在《软法律论纲》中认为传统硬法以外所有规则都属于软法。他为:“所谓软法律，是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统,大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域。

5、与之相似的概念有:类法律规范、准法律规范、软法、柔性法规、柔性规则等等,是一种新的法律分类方法”。这一观点被称为“热狗亦狗派”（2）.姜明安教授在《软法在构建和谐社会中的作用》一文中认为，首先软法是法，其次是非典型意义上的法律,包括三个方面的特征:一是行为规则；二是具有外在约束力；三是由一定人类共同体制定或认可。这一观点被称为“白马亦马”派。（3）罗豪才教授在《认真对待软法》一文中认为：“‘软法’则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”。（4）罗豪才教授在《软法亦法》著作

6、中对软法和硬法的概念又作了如下描述“在法规范体系中，与法律目的公共性高低不等相对应的刚性程度强弱有别的法规范，按照能否运用国家强制力保证实施这个标准可以分为两类：一类是硬法规范，它们是指能够运用国家强制力保证实施的法规范，它们属于国家法；另一类软法规范，指的是不能运用国家强制力保证实施的软法规范（内涵），它们由部分的国家法规范与全部的社会法规范共同构成（外延）。”我们可以把两派软法概念分为广义上的软法概念和狭义上的软法概念。广义上的软法包括：国际条约和协定以及国际法中尚未形成的不确定的规则和原则；法律的半成品，即

7、正式起草但尚未公布的法律、法规；村民自治机构制定的乡规民约；一些事业单位和行业协会制定的规则、原则，如高等学校。国有企业制定的规范；中共中央办公室和国务院办公厅发布的红头文件；规范性法律文件中规定的自由裁量性条款，法律责任难以追究的法律以及法律责任缺失的法条或法律；即只有应然性规定，没有实然性规定的法条或法律，仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律；执政党的政策等。狭义的软法包括社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，例如行业协会，高等学校等；基层群众自治组织规范其本身的组织和

8、活动及组织成员行为的章程、规则、原则例如村民委员会。居民委员会等人民政协；社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程。规则、原则；国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款；执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程。规则。原则。因为这些章程、规则在其党内能够起到规范的作用。上述观点，虽然都对软法