合同的变更和转让2

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1、第八章合同的变更和转让第一节合同的变更合同内容的变更广义的合同变更主体的变更（合同转让）狭义的合同变更合同内容的变更有效成立的合同在尚未履行或尚未履行完毕之前，当事人协商一致而使合同内容发生改变。约定变更（合同法77条）合同变更（狭义）法定变更（合同法54条）合同变更的特点：非实质性变更（非要素变更）原合同关系相对消灭《合同法》78条：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。第二节合同的转让概述一、合同权利与义务的可移转性（可让与性）契约相对性契约权利义务的让与性禁止契约的转让（早期罗马法）契约自由法国民法典：未规定债务的

2、移转德国民法典：同时规定了债权的让与和债务的移转债权财产流通性可让与性债权证券化二、合同权利义务移转的原因1、法律行为单方行为——遗赠双方行为——债的移转合同2、法律规定继承合同的概括承受——合并与分离租赁不动产的出售等。连带债务人之间的求偿权保证人的求偿权保险全部转让债权转让部分转让合同的转让全部转让债务转让部分转让债权债务的概括转移第三节合同债权的让与一、定义：又称为债权转让，指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权全部或部分地移转于第三人的行为。二、债权的转让——债权的买卖《台湾民法典》第348条：物之出卖

3、人，负交付其物于买受人，并使其取得该物所有权之义务。权利之出卖人，负使买受人取得其权利之义务，如因其权利而得占有一定之物者，并负交付其物之义务。我国《物权法》第二条第二款：本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。权利准用物权法关于动产的规定实例解说甲有一屋于三月一日灭失，甲不知，于三月三日出售该屋给乙，约定三月十日交付。乙于三月四日转让其对甲之债权与丙。问：（1）甲与乙之间的房屋买卖契约是否有效？（2）乙与丙间转让债权的契约是否有效？三、债权的转让——物权的转让四、债权让与的限制（《合同法》79条）（一

4、）当事人约定不得让与的债权；法国——无效德国——有效日本——有效，但不得对抗善意第三人。我国——通说：采日本立法例该约定的效力（二）法律规定不得让与的债权；（三）依据合同性质不得让与的债权；1、以特定身份为基础的债权；（抚养请求权等）2、以特定债权人为基础的债权；（某演员的演出合同等）3、以当事人间的特殊信赖关系为基础的债权；（雇佣、委任等）4、不作为债权（禁止营业的竞争的债权，只能与营业一起让与）5、从权利；（担保权等）注意：转让（二）、（三）所列债权的合同无效思考：诉讼中的债权的转让效力？五、债权让与的效力债权转让合同（让与人）

5、通知债务人（一）对内效力又称合同权利转让的内部效力，是指合同让与在转让人与受让人之间的法律效力。具体表现为：1、从权利随主权利移转《合同法》81条权利之让与生效成立即生效2、让与人的义务（1）瑕疵担保义务让与人应保证其所转让的合同权利没有瑕疵，即不受第三人追索。让与人仅对其所让与的债权负瑕疵担保义务，对于债务人的履行能力不负担保义务。（2）交付及告知义务让与人有义务告知受让人关于主张该债权所必须的一切情况，并应将其所有的证明文件交付于受让人。（二）对外效力对于债务人及第三人的效力。1、对债务人的效力“受让人穿的是让与人的鞋”——普通

6、法谚语（1）向新债权人履行义务（2）债务人的抗辩权同时履行抗辩权、诉讼时效抗辩权、债权无效抗辩权等。（3）债务人的抵销权实例：甲、乙互负债务且给付属同一种类，甲将其对乙的债权转让与丙（甲已濒临破产）。为保护债务人的利益，法律赋予债务人对新债权人的抵销权。为保护新债权人的利益，对抵销权亦设有一定限制。《合同法》83条2、对第三人的效力（债权重复让与的优先权问题）在多重让与中，最早通知债务人的债权让与具有优先效力。但若都没有通知，谁应优先？《合同法》无明确规定。英国：最后的受让人获得优先权；德国：最先的受让人~~~~~~~~六、债权让与

7、的通知及其效力1、由让与人通知；2、通知后，始对债务人发生效力；3、让与通知的撤销不得撤销《合同法》80条七、债权让与是否须经债务人同意？1、自由让与主义2、通知生效主义较为合理3、债务人同意主义《民法通则》第91条：合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。《合同法》对其作了修改。第四节合同义务的移转一、定义：又称债务承担，~~~~~~全部移转——免责的债务承担部分移转——并存的债务承担（亦有学者认为是指与原债务人负连带责任的承担方式）区别：履行承担（第三人代为履行）第三人不与债权人

8、直接发生法律关系。二、免责的债务承担的方式1、债务人与第三人（承担人）订立承担契约非经债权人同意不生效力。2、债权人与第三人订立契约通说认为，无须债务人同意。三、免责的债务承担的效力1、原债务人脱离债务关系；2、新债务人可以主张原债务