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1、揭秘法官内心从弗兰克到波斯纳口孙光宁法官如何思考美〕理查德·波斯纳著,苏力译,北京大学出版社,。。在中国不断推进的法治进程中,社会热点案件在最近几年层出不穷,这也引发了人们对司法领域的日益关注。其中,法官的思考及其行为更是为法律学人所重视。立法的丰富和完善固然相当重要,但是,如果缺乏明智的法官在司法领域中贯彻立法,完美的规定也只能是一纸空文,“徒法无以自行”已经成为千古明训。在这个方面,法治先进的国家已经有所探讨,足以为我们借鉴。也许,法治先进国家当下的“实然”现状就是我们努力的“应然”方向。波斯纳法
2、官的《法官如何思考》就是这样一本“现身说法”的著作。在西方的法律职业中,通过神秘感来增强法律的威严和权威是一种悠久的传统。假发、法袍、庄严的法庭、纷繁的先例规则以及严格的诉讼程序,都使得司法过程令一般公众难以捉摸,而其中作为主导的法官,更是被描绘成“半人半神”的形象。这与中国法制史初期所推崇的“法不可知,则威不可测”实在是具有异曲同工之妙。基于对法律的深刻理解,基于对案件事实的认定,基于具体的法律规则,法官在诉讼过程运行之后形成极具权威性的判决,甚至是“唯一正解”德沃金语。这已经成为一个“基本的法律神
3、话”。“堡垒总是容易从内部攻破”。公开审判、司法民主、民众智识的提升等等,现在社会形势的发展使得“基本的法律神话”日益摇摇欲坠而难以为继。而法律现实主义思潮则顺应这种趋势,打破了这一神话。其中的代表人物是罗伯托·昂格尔和杰罗姆·弗兰克,如果说前者的学者身份只是一种“旁敲侧击”,那么,后‘“一‘一”’‘⋯”者则因其法官的职业身份而具有一种“单刀直入”的说服力。弗兰克的代表作为《法律与现代心智》以及《初审法院美国司法的神话与现实》。特别需要说明的是,后一本著作是其担任联邦上诉法院法官后撰写的,更能够全面地
4、从整体上把握各个层级中法官的情况。也正是在这本著作中,弗兰克提出了颠覆基本法律神话的公式规则事实一判决。这是神话中法律的运作过程,但是,弗兰克强调,无论是适用的规则还是认定的事实,都渗透着法官的主观性,因此也带有极大的不确定性。就规则来说,在没有制定法的情况下,法律规则是由法官创制的,并因此是易于改变的即使在规则被立法机关以制定法的形式予以宣布的情况下,司法造法也必然会以其对完美确定性的最终破坏而介人其间因此,法律规则,不管是法官创制的规则还是制定法规则,通常绝不可能是明确的和可靠的。就事实来说,弗兰
5、克甚至提出了“事实即猜测”的观点“所谓实际发生的事实其实是经历了两次反应后的结果,第一次是经由证人的反应,第二次是经由那些必须‘认定’事实的人的反应。初审法官或陪审员对证词的反应充满着主观色彩。这样,我们在主观的基础上再添主观。所以,认为初审法院‘认定’的事实是主观的一点也不过分。”〔’〕而形成以上状态的根本原因就在于法官。弗兰克曾经提问法官是人吗我们的回答当然是肯定的,于是,从人性特别是人性中的消极面出发,其主观臆断几乎无可避免。初审法官处于这样一种状况他可能从其所期望的判决出发,然后倒过来,找出并
6、宣布那些将会使他的判决在逻辑上显得天衣无缝的事实和规则,只要有一些口头证词与他所宣布的事实相一致,并且他能够将适当的规则适用于这些事实就可以了。简而言之,弗兰克特别推崇法官的个性和倾向性对整个司法过程及其结果的决定性影响,面对着各具特征的法官,案件的结果带有极大的不确定性。弗兰克法官的这种观点在美国法学界中引起了轩然大波,以往神秘莫测而又极具权威的法官被描绘成性情乖张的普通人,现代的司法裁判甚至和前现代的神明裁判没有多少本质上的区别。如果司法的真相的确如此,那么,不仅司法造法将横行无端,社会公正也将荡
7、然无存,法官也将通过司法领域的复辟而成为现代社会的新暴君,而不是法律帝国中的王侯德沃金语。但是,这种“法官专权”的灾难性后果并未在现实中出现。相反,美国社会中的法律仍然经由法官的运用发挥着积极的效力。无论是学术界还是普通民众,都没有因为弗兰克的“内部爆料”而从根本上颠覆对美国司法以及法官的肯定性意见。也就是说,虽然弗兰克所提示的法官个性对特定案件会产生重要影响,这〔〕〔美」弗兰克《初审法院美国司法中的神话与现实》,赵承寿译,中国政法大学出版社,。中国图书评论日一点有利于破除关于司法的神话,但是,他的偏
8、激观点多少有些言过其实,多数法官还是能够做到“以事实为依据,以法律为准绳”的。也正是从这个意义上,波斯纳在《法官如何思考》一书中对弗兰克的观点进行了部分的修正和改进。这一点可以从宏观和微观两个层面上展开。将法官分为法条主义者与实用主义者是波斯纳在宏观分析中贯穿全书的线索。法条主义者严格遵守着“法律”的字面含义,他们认为,所有的司法裁判结果都是从既有的、自给自足的法律中获得的,而不是、也不应该包含法官的个人因素。因此,这种司法裁判结果从整体上看是一个通过三
