法治的基本要素

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1、法治的十大要素　　1．有普遍的法律。　　法治所要求的法律普遍性主要有三层意思。第一，规范的制作要有一般性。也就是说，法律规范要比特定的案件或细节宽泛或一般，能够包罗、涵盖后者，不能一事一法，一事一例。规则表述的抽象程度与规则调整的普遍程度是成正比的。古代罗马人得以用法律征服世界，在很大程度上乃是因为法学家们创造了用抽象概念表述人类生活中普遍存在的权利义务关系的技术，那些抽象概念遂成为普适的法律工具。在现代法律里，作为母法或根本法的宪法在原则和规则的表述上尤其必须具备高度的抽象性、一般性，不能因事立法、因人设制。同样基于对

2、法律一般性的要求，对现代社会里驳杂不纯的乡俗里规之于法治的意义不宜作出过于幼稚的估量。第二，规范的适用要有一般性。这主要指相同的情况必须得到相同的对待。也就是说，在规则中的操作性语词（operativewords）的外延范围之内的每一个细节都必须被确认是在操作性语词的外延范围之内，并因此是在规则的范围之内。如果一项规则命令：“为本法21条所管辖的人不得加入沙龙，”那么，它就必然适用于所有的受21条管辖的人和所有的沙龙。我们不能从受21条管辖的人中间挑出某些人，或者挑出某些沙龙，然后说，我们的规则只适用于这些人和这些沙龙。

3、一般性还表示法官和其他官员的自由裁量权应该限制在适用或解释规则的范围内。倘若官员能够对于同属操作性语词的外延之内并因此是在规则管辖内的两件事情作出不同的处理，那么，规则的一般性就遭到否定。如果官员对不同的未成年人或沙龙给予不同的对待而并没有说明他们（它们）不是“真正”的未成年人或“真正的”沙龙，那么，就没有法治所要求的“规则”(39)。第三，法律制度具备统一性。这就是中国古人所说的“万事皆归于一，百度皆准于法。(40)”在此意义上，一国可以有两制或多制，但不能有两法或多法。一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、

4、乃至不同政治性质的法律制度，但是，这些不同的法律制度在法理上严格说来都应该看做一法之下的两制或多制。综上述三点，可以认为，一个相对成熟的法律体系是法治的前提，无论这个法律体系是以法典为主导，还是以判例为主导。这大概就是黑格尔所说的对法律普遍性的“思维地理解”。(41)  　　2．法律为公众知晓。　　法律必须公布，晓之于民众，以便被指望服从规则的人们了解规则是什么。富勒就此提出三条理由：第一，即便百人里仅有一人去了解公布的法律，也足以说明法律必须公布，因为至少这个人有权利了解法律，而这个人又是国家无法事先认定的；第二，人们

5、通常不是因为直接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样式而守法，故少数人的法律知识可以间接地影响许多人的行为；第三，法律只有公布后才能由公众评价并约束其行为(42)。中国春秋战国时期，子产与叔向曾就成文法及其公布问题展开争论。此后，关于法律宜向常人公布的理论占据主导，并有不少精彩的论述。例如，“智者立法，其次守法，其次不乱法。立法者，非知仁义之道者不能；守法者，非知立法之意者不能；不知立法之意者，未有不乱法者也。(43)”让守法者知立法之意，已经超出了关于法律公布与否的争论，对“晓之于民众”提出了较高的要求。实际上，这正

6、是现代法治论者们所考虑的。例如，菲尼斯在解释作为其法治要素之一的“公布”（promulgation）时指出，“‘公布’不是单单通过印制许多清晰易读的法规、决定、格式和先例的官方文本就可以完全达成的；它还要求存在一个职业的律师阶层。律师们从事在浩瀚的法律书典里寻知引路的工作，任何需要知道自身处境的人都可以从律师那里获得咨询，而无需遭遇不应有的困难，付出不应有的代价(44)。”这一条规诫及其菲尼斯的解释为我们从法治的立场进一步理解和规设十余年来我国的普及法律常识运动和方兴未艾的法律援助事业提供了一个重要的视角。　　3．法律可

7、预期。　　规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为。“法无明文不罚”（nullapoenasinelege）。无人能遵循溯及既往的法律，因其行动时该项法律并不存在。所以，既不能制定也不能适用溯及既往的法律。尤其是直接关系到人类行为的塑造和控制的刑事法律倘若溯及既往，便会有一种令人难以忍受的荒谬：在今天命令某人在昨天应该做或不应该做的事情。可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。没有它，个人自由就无从说起。从某种意义上讲，本文所述的法治的其他规诫都是为了保证可预期性或为可预期性所要求的。哈耶克把法治定义为要求“政府的所

8、有行为由事先已经确立并公布的规则来限定，规则使得用公平的确定性预见当局在给定的情况下怎样运用其强制权力成为可能。(45)”不过，如所周知，二战后对德国纳粹的审判涉及到法律的溯及既往问题。莱兹认为，某些时候如果要制定溯及既往的法律，也不能与法治原则相冲突。菲尼斯认为，法律的可预期只有通过对司法采用新的法律解释施加某种约