论我国垄断协议规制的双层平衡模式-兰磊

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1、ＴｓｉｎｇｈｕａＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＬａｗＪｏｕｒｎａｌ清华法学Ｖｏｌ１１，Ｎｏ５（２０１７）论我国垄断协议规制的双层平衡模式兰磊目次一、问题的提出二、“禁止＋豁免”解读及“解释困境”三、我国垄断协议规制制度“解释困境”的解决方案四、我国理论界提出的垄断协议分析模式五、我国理论界误用垄断协议分析模式导致的问题六、结语摘要《反垄断法》第１３、１４条禁止横向和纵向垄断协议，第１５条豁免满足一定条件的该等协议。垄断协议定义中的“排除、限制竞争”要件设置了经济分析进入法律分析的“端口”。但执法机关坚持认为前述两条对垄断协议采取本身违法态度，不容许其他

2、解释。不少学者虽认为应该对某些垄断协议采用合理原则，但以豁免条款项下的平衡否定在垄断协议认定阶段进行平衡分析，关闭对接经济分析的“端口”，导致《反垄断法》出现众多“解释困境”。采用双层平衡模式可使这些难题迎刃而解：允许在垄断协议认定阶段考察竞争效果间的平衡，视情况采用本身违法或合理原则；把豁免的性质界定为公共政策抗辩，在豁免阶段以比例原则考察竞争与其他公共政策之间的平衡。关键词反垄断法垄断协议豁免合理原则本身违法原则一、问题的提出《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第二章用四个条文对我国垄断协议华东政法大学知识产权学院讲师，法学博士

3、。基金项目：２０１６年华东政法大学校级科研资助项目（项目名称：“公私混合市场上反垄断法适用问题研究”，项目编号：１６ＨＺＫ００５）。感谢《清华法学》杂志匿名审稿专家提出的宝贵意见，促使作者更深入地思考本文的结构、表述和论证。·１６４·北大法律信息网www.chinalawinfo.com/　北大法宝www.pkulaw.cn/兰磊：论我国垄断协议规制的双层平衡模式规制的实体制度做了原则性规定。其中第１３、１４、１５条〔１〕构成垄断协议规制的基本框架。第１３条第１款禁止横向垄断协议；〔２〕第１４条禁止纵向垄断协议；〔３〕第１５条对不适用前两条禁止性规

4、定的情形和条件作出规定。〔４〕理论与实务界把第１３条第１款（以下简称“第１３条”）和第１４条称为“禁止”规定，把第１５条称为“豁免”制度。从字面上看，“禁止”的对象是“垄断协议”。《反垄断法》第１３条第２款将垄断协议定义为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同一致行为”，对于垄断协议规定了“排除、限制竞争”的效果要件。但该法对于如何证明效果要件未作明确规定，域外实践对此发展了两种基本模式（理论上称为“违法确认原则”），即本身违法原则和合理原则。合理原则是在综合考察案件全部事实的基础上认定一项限制是否具有合理性，不具合理性的协议才构成违法；本身违法

5、原则是一种认为某类协议具有排除、限制竞争效果的不可反驳的推定，只要证明涉案协议在形式上构成特定的行为类型即可直接认定违法。因此，根据证明效果要件的方式不同，“禁止”的对象可以是适用本身违法原则的垄断协议，也可以是适用合理原则的垄断协议。我们把使用前一原则的“禁止”称为“本身违法式禁止”，把使用后一原则的禁止称为“合理原则式禁止”。可见，“禁止”不等于“本身违法”。本文关注的问题是我国反垄断法理论界（包括学术界和实务界）普遍把“禁止”解读为“本身违法式禁止”，这种解读存在严重的问题。他们把第二章解读为采用“禁止＋豁免”模式，其中“禁止”意指“本身违法

6、式禁止”。这一解读的核心要旨在于，第１３、１４条概括禁止垄断协议，因此只要涉案协议在形式上符合法律规定就是违法的，无需考察是否造成反竞争效果；〔５〕即便经济分析揭示出某类协议可能具有促进竞争效果，也不能在第１３、１４条项下进行促进竞争效果考察，而只能放置在第１５条项下进行，从而将豁免框架用作合理原则分析。“禁止＋豁免”模式是对立法条文“作茧自缚”的解读，主动关闭了经济分析进入法律分析的“端口”。为弥补这一法律“漏洞”（ｂｕｇ），理论界投入了大量精力提出各种解决方案，反而导致局面更加混乱。〔１〕如无特别指明，本文中，第１３、１４、１５条以及第二章均是

7、指《反垄断法》的相应条文和章节。〔２〕第１３条第１款：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”前五项称为列举项，第六项称为兜底项。〔３〕第１４条：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”前二项称为列举

8、项，第三项称为兜底项。〔４〕第１５条第１款：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第１３条、第１４条的