论女性作为生育权的主体

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1、万方数据2003年第6期No6．2003华南师范大学学报(社会科学版)JOURNALOFSOUTHCHINANOR眦U】ⅥⅥⅢ强rrY(SOCIALSCIENCEEDlTION)2003年12月Dee．，2003论女性作为生育权的主体周鸿燕(华南师范大学政法学院，广东广州510631)摘要：生育制度和生育权不仅关系到社会资源的分配，也与公民的私权利紧密相联。生育权本质上是公民在履行了计划生育的社会义务的前提下．对于生育问题的抉择的自由。而生育权不得不涉及婚姻内部或者配偶之间如何分配此权力。生育权与婚姻内其他权利存在差异．是与女性利益和子女

2、利益不可分离的一种权利。生育与婚姻的关系已经不是历史上曾认为的目的与手段的关系，生育权的定义对女性自身的解放和促进生产力的发展具有重要意义。关键词：生育权；婚姻；制度；女性中图分类号：139239；D442．7文献标识码：A文章编号：10(30—5455(2003)06一0030一06几乎没有人否认生育制度对于国家和个人都是一件举足轻重的大事。婚姻“上以祀宗庙，下以继后世”。文化以婚姻的形式完成了生育的目的，而婚姻的形式也经由族、家到个人的结合。但是，生育行为这种个人行为所具有的强烈的外部性与“婚姻自由”成了一对矛盾物。历史上的婚姻对于不

3、得不生、不得不养功不可投。直到晚近才提出了不得多生的概念，与其说这是通过婚姻自然达到的功能，不如说是国家管理的绩效。生育事关重大：资源的分配、家庭的福祉、女性的权利等，现代的婚姻制度能否再一次地承担起生育的重任呢?“如果我们把现有的经济制度稍微改变一下，家庭的成员也许只剩下母亲了。”o与罗素这个推测相同，早在柏拉图那里就提出了国家担负养育职能的设想。现代的婴幼保育制度，教育制度以及家庭劳务的社会化使国家在多大程度上替代了父亲?B．马林诺斯基在《原始人的性生活》中已向我们揭示：特罗布里恩岛民不知道自己有父亲(生物上的父亲)，孩子属于与一个女

4、子举行过“弓箭仪式”的男子，而该女子可以与这男子的弟弟们和朋友们发生性关系。∞生物与社会的联系在最初是分裂的。家庭的产生是由于在怀孕和哺乳期间父亲的帮助是孩子生存的必要条件。既然父亲的角色概念的产生先于人们对父亲一孩子的生理联系的认识，那么国家和社会从某种程度上实现父亲的职能也不是不可能的。同时，生育制度在婚姻稳定性的颠覆中，其结构也发生了大的变化。2002年吉林省出台的《人口与计划生育管理条例》第30条第二款确定了独身妇女享有生育权(采取合法的医学辅助生育手段)。值得我们注意的其实并不是该法规的合理性或正当性，而收稿日期：2003—06

5、—06作者简介：周鸿燕(1975一)，女，重庆人，华南师范大学政法学院法律系助教。30万方数据是提出这种要求的社会原因和制度原因。曾有人提出警惕“权利泛滥”的法律规制，如果说“法不禁止皆自Fh”是自然权利的体现，那么当自由并不自由的时候，自由并不安全的时候法律保护就显得格外重要，这是那些原本不是法律上的权利的自由对法律渴望的原因。所以我们要问的是为什么对法律会有这样的要求?接着应问的是法律制度、社会业已为这种要求提出了哪些可能性?很容易得到证实的制度表征是：法律允许不结婚的存在——结婚自由和婚姻自由的另一方面——离婚自由。生育已经脱离婚姻

6、的要求而存在了：如果不结婚就不能生育，除非不得离婚否则婚姻本身就成了这样一种非目的性的手段，这种意义上的婚姻自由是什么呢?以上是生育制度和婚姻制度冲突在立法要求上的一个体现，事实上以往的婚姻制度很少有可能产生这样的冲突。目前，不仅是在婚外(脱离婚姻的)，而且在婚内也存在着不得不令人关注的矛盾：生育权的归属。在司法实践中，近年来也产生了多起丈夫状告妻子侵犯其生育权的案例。冲突本身就是现实，人们的生育行为在婚姻内发生了冲突，人们如果可以诉诸道德就不会希望法律伸出援助之手了。法律是怎样的规定呢?妇女权益保障法第47条规定，妇女有按照国家有关规定

7、生育子女的权利，也有不生育的自由。人IZl与计划生育法第17条规定，公民有生育的权利，也有计划生育的义务。民法典正在紧密锣鼓的制定过程当中，其建议稿曾出现这样的条文“第六条：[家庭生育计划j夫妻双方均有生育子女的权利，也有不生育的自由。禁止一方或者第三人侵害他方的生育权。夫妻双方均有生育子女的权利”。“第三十六条：[生育权]夫妻双方平等地享有生育子女的权利。但妻有权决定是否终止妊娠。”o这样的法律规定是否能保护当事人?也许生活的冲突在法律本身的矛盾中仍然感到迷惑。一、生育权不是一项共有的权利各项法律规定之问的矛盾在于，既然妻子有决定是否终

8、止妊娠的权利，那么“平等的生育”的生育权的规定有意义吗?为了达到让丈夫能参与生育决策的目的，一部分学者赞成生育权是夫妻共同享有的权利。o持这种观点的文章一般从以下这些方面来论证其观点：第一，生