论我国洗钱罪的构成要件

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1、论我国洗钱罪的构成要件内容摘要:关键词:原生罪上游犯罪不作为犯罪兜底条款一、引言洗钱是一种精英犯罪,具有低风险、高收入、跨国性等特点。但中国的反洗钱斗争面临着法律力量资源方面的结构性缺陷与全局性战略运筹体制的缺乏。我国较缺乏对洗钱罪的司法经验和理论研究，在洗钱罪构成要件方面也存在许多争议，为了加强司法工作实践人员对洗钱罪的学习和理解，我们有必要加强对洗钱罪的研究与探讨，这就包括对国际与各国反洗钱刑法规范的比较研究，从而为我国司法实践查处洗钱犯罪案件提供相应的理论依据。二、洗钱罪的主体我国《刑法》第191条第2款对洗钱罪的主体所作的“单位犯前款罪的”予以“两罚

2、制”的规定，明确显示了其主体既包括自然人主体，也包括单位主体。但在国际刑法中，对于洗钱罪的主体是否包括主体大多留给缔约国立法者自行规定。各国的规定有所不同，如德国、瑞士、俄罗斯、意大利等国家都不承认法人可以构成洗钱罪的主体，其主要理论依据为法人不具有“可归责性”的观点，不承认法人具有犯罪主体的资格，一个实体组织本身是不能被处以刑罚的；而法国、荷兰、英国、美国、加拿大以及我国大陆、香港、台湾地区均规定法人可以成为洗钱罪的犯罪主体，其主倡法人具有构成犯罪主体的资格和能力。我国将法人关于洗钱罪的主体的研究另一个争议问题是洗钱罪的主体是否仅限于原生罪主体以外的其他人

3、。在着方面立法上也分为两派，一派是以德国、法国、荷兰、意大利、俄罗斯、中国为代表的“他犯”阵营，即在立法上只承认原生罪以外的他犯才能构成洗钱罪的主体，另一派是以瑞士、美国、英国、加拿大、日本、澳大利亚、我国香港、台湾、澳门等国家和地区为代表的“本犯”阵营，即在立法上将原生罪的本犯也列入洗钱罪的主题范围。关于我国刑法中洗钱罪的主体是否包括原生罪的本犯，从《刑法》第191条第1款（1）至（4）项所规定的行为形式来看，均为“提供”“协助”等便利他人犯罪的手段，因此，可以认为上述4项洗钱行为形式由原生罪以外的他犯构成。至于该款第（5）项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯

4、罪的违法所得及收益的性质和来源”的行为形式，并没有明确规定“协助”或“帮助”等便利性质的措词。在我国存在两种不同观点：一种观点认为，洗钱犯罪的主体不应包括原生罪即上游犯罪的主体，上游犯罪的主体在钱财到手后转移隐匿等行为应认定为是其上游犯罪行为的自然延伸；另一种观点认为，因为上下游犯罪是两个独立的犯罪行为，并有两个犯罪故意，洗钱行为不是对其上游犯罪违法状态的保持，而属于实施一种与上游犯罪完全不同的新的犯罪行为，根据我国犯罪构成理论学说，应该构成两个罪，即洗钱罪的犯罪主体可以是原生罪行为人，也可以是除原生罪以外的自然人或单位。我国刑法学界通说认为“协助”、“帮助

5、”主要指行为人将犯罪分子的违法所得及其收益，以投资、购置不动产、放贷等各种方式用于合法的经营、使用，再从中获取收益或者转让、出售，从而隐瞒其违法所得的真实来源和性质，即认为洗钱罪的犯罪主体不包括原生罪行为人。此观点可以从几方面进行论证：1、该款第5项与前4项规定相比，是一种“兜底条款”，它规定了抽象行为形式，以便填补前4项具体行为形式的规定的空白。2、从刑法理论上讲，行为人实施犯罪后不可能期待其不实施掩盖、湮灭犯罪证据的行为。3、从立法精神的一致性来看，第5项洗钱犯罪行为也应为参与实施上游犯罪以外的自然人或单位。三、洗钱罪的主观方面：洗钱罪的主观方面是故意，

6、即明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的效益，故意进行洗钱活动，以达到掩饰、隐瞒其来源和性质的目的。国际上，从各国、各地区刑法规范对洗钱罪的主观要件规定来看，其最大的相同点是均以故意作为洗钱罪的基本构成要件，不同点在于是否将过失列入洗钱罪的主观构成要件、对故意的心态要求不同。我国刑法对洗钱罪主观方面的规定，与大多数国家的立法基本一致，即行为人必须明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的效益而从事洗钱的行为，才构成洗钱罪，因而如何理解“明知”是司法实践的一个重要问题。1、“明知”

7、的内容根据刑法的规定，成立本罪行为人必须明知自己的行为是在掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质。若行为人误以为是合法的财产或收入而实施提供资金帐户、协助将资金汇往境外等行为或行为人明知财物是犯罪所得但并不知道是上述四种特定的犯罪所得而加以窝藏、转移、收购或代为销售的，则应构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪，而不构成本罪。2、“明知”的程度对于“明知”的程度，我国的刑法理论有不同意见，有学者认为，“明知”即明确知道，指行为人必须明确知道是特定4类犯罪的违法所得及其产生的收益；也有学者认为，“明知”包

8、括确知和不确知两种，对洗钱罪来说，确切地知道和不确切