公司收购的基本程序--企业兼并若干问题的法律思考

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1、公司收购的基本程序-----企业兼并若干问题的法律思考企业兼并若干问题的法律思考--------------------------------------------------------------------------------　　我国的企业兼并发端于1984年河北省保定市液压件厂兼并保定市柴油机厂。1988年全国企业兼并曾掀起高潮，被理论界誉为经济体制改革的第三次浪潮。进入90年代企业兼并的发展更加迅速，仅1993年全国发生的兼并数就达2900多家，转移资产60多亿元，安置职工240多万人（注：郭富青，《论我国企

2、业兼并的规范化与法制化》，载《法律科学》，1997年第4期。）。一方面，企业兼并有利于盘活企业的存量资产，使企业形成规模经济；有利于推动企业间生产要素的合理流动，优化产业结构；有利于避免企业破产带来的负面影响。但另一方面，企业兼并也会产生垄断等消极影响，加上我国企业兼并立法的不完善、理论的不成熟，故对企业兼并问题进行探讨，仍具有理实意义。本文拟从法律角度就企业兼并的一些问题谈谈自己的看法。　　一、企业兼并概念的法律涵义　　企业兼并的英文词汇是merger，《大不列颠百科全书》对merger一词的权威解释是：“两家或更多的独立的

3、企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一定或更多的公司。”由此看来，企业兼并就是公司法意义上的吸收合并，它是指一个企业通过购买其他企业的资产或股权等方式获得其全部产权，使其他企业完全丧失法人资格的行为。在企业兼并过程，存续企业不仅保持了原有企业的名称，而且获得被吸收企业全部产权，同时承担其债务，而被吸收企业从此不复存在。　　与企业兼并密切联系，容易混淆的一个概念是企业收购。收购是指收购方以有偿方式购得目标企业（通常是上市公司）的股权或资产，从而达到参股、控股、兼并之目的的行为。企业兼并与企业收购的区别主要表现在

4、：（1）所触及目标的数量不同。通常企业收购，被收购企业仅为一个；而企业兼并，被兼并企业可以是一个，也可以同时是多个。（2）所购买权利的性质及其程度不同。企业兼并，购买的是被兼并企业的产权，并且是全部产权；而企业收购，购买的是被收购企业的股权，既可以是全部股权，也可以是部分股权。（3）所产生的法律后果不同。兼并的结果是被兼并企业消亡，兼并企业续存。收购的结果可能有三：第一是参股，即取得目标企业的一部分股权，但没有充分的控制权；第二是控股，即获得对目标企业充分的控制权，但是不注销目标企业的法人资格；第三，兼并目标企业。有时候，学者

5、也用“公司收购”来特指以控股为目的的收购行为。　　企业兼并与企业合并也是两个不同的概念。企业合并，是指两个或两个以上的企业依照法律规定的程序，通过订立合同或协议的方式合并成一个企业的行为。在各国法律中，一般把企业合并分成吸收合并（即企业兼并）和新设合并两种形式。新设合并，是指两个或两个以上的企业通过合并“同归于尽”，而在新的基础上成立一个新的企业，这个企业就叫新设企业，新设企业接管原来几个企业的全部资产和业务。而企业兼并则以被吸收合并的企业的法人资格宣告消灭、吸收合并企业成为存续企业的合并形式为特征，如《证券法》第92条规定：

6、“通过要约收购或者协议收购方式取得被收购公司股票并将该公司撤销的，属于公司合并”，就属于企业兼并的范畴。因此，企业兼并与新设合并是同属于企业合并的两个不同概念，不能混为一谈。　　二、企业兼并的法律特征　　从企业兼并的法律涵义，我们不难看出，兼并具有如下法律特征：　　1、企业兼并是一种企业行为，或者说，是一种民事法律行为　　企业兼并在西方市场经济各国，普遍被认为是一种企业行为，但同时政府也不是放任自流，而是采用财政、信贷等经济杠杆进行间接调控。在我国传统的计划经济体制下，政府对企业实行“关、停、并、转”，其中的“并”（形式意义上

7、的“企业合并”）虽然与企业兼并有一些类似之处，即也导致一个企业取得其他企业的产权而继续存在，其他企业丧失法人资格的法律后果，但它是将政府意志强加于企业，通常不考虑企业自身的意志，产权转移又往往是通过无偿划拨的形式实现的，被合并企业的债务无论多少，都由合并后企业承担。这是典型的政府行为，与兼并有本质区别。企业兼并是一种民事行为，要求兼并的发生应符合下列条件：（1）兼并双方必须具备相应的民事行为能力；（2）意思表示真实。期诈性、胁迫性、乘人之危的企业兼并是无效的兼并（注：邬健敏，《论无效公司兼并》，《法学杂志》1997年第2期。）

8、；（3）企业兼并不得违反法律和公共利益。　　2、企业兼并反映的是企业产权的转移　　这是企业兼并的最本质的特征。企业兼并的发生缘于双方的意向。作为被兼并的一方，由于生产经营不善，处于某种困境，或者严重亏损、濒于破产，为了生存而被动地走上被兼并之路；作为兼并方接受一个企业，无非是