【西南政法大学】李龙-民事诉讼法

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1、第一题诉权和诉一、民诉法的内在逻辑（一）日尔曼法传统的特征1.二元裁判制度。陪审团、法官2.遵从判例。3.重程序，轻实体。4.连续审理制度。5.审执分离。6.上诉权由法官控制。（二）罗马法传统的特征1.一元裁判制度。2.成体系的成文法规范。3.重实体，轻程序。4.滚动办案，非连续审理制度。5.审执合一，非连续审理制度。6.上诉权是当事人的法定权利，任何人不得限制和剥夺。2.二、诉权（一）诉权的概念及特征1.诉权的概念：当事人因民事实体权利义务关系发生争议或处于不正常状态，从而请求法院予以裁判解决的权利。2.诉权的特征：①诉权以实体法和程序法为依据。但从本质上讲

2、，诉权是一种程序权利。②诉权以纠纷的存在为前提，离开具体诉讼标的的争议，诉权便无从谈起。③诉权由诉讼双方当事人所有，自然确定。④诉权只能向法院行使。⑤诉权在纠纷发生时产生，在纠纷解决时消灭。（二）诉权的学说流派1.私法诉权说2.公法诉权说。其中的具体诉权说为通说。3.诉权否认说（三）诉权的权利保护要件1.程序法上的要件：主体适格，诉之利益（可诉性，法院裁判的可能性）2.实体法上的要件。三、诉（一）诉的概念和特征1.诉的概念：当事人因其民事实体权利义务关系发生争议或处于不正常状态，请求国家司法机关行使审判权加以裁判的请求。2.诉的特征：①无争议便无诉，离开具体的

3、诉讼标的，诉便无从谈起。②纠纷双方当事人基于享有的诉权均可向法院提出诉。③诉只能向法院提出。④诉的提出具有阶段性。重诉法院不予受理。（二）诉的要素1.主观要素：当事人。2.客观要素：诉讼标的。两个要素完全重合为重诉，有一个不同即为新诉。（三）诉的分类按当事人行使诉权的目的，诉权可以分为：确认之诉、给付之诉、变更之诉。1.确认之诉：当事人提出要求法院对某种存在争议的法律关系或法律事实是否存在进行确认。例如：调解协议确认之诉、实现担保物权之诉、督促程序、公示催告程序、申请破产。2.给付之诉：当事人提出要求法院对纠纷的给付请求权进行裁判。其特征有：①理论上给付之诉可

4、分半行使，先确认，再给付。②判决有执行力（给付内容）。③应按标的额收取诉讼费。④并不局限于被告给付原告，也可能是原告给付被告。3.形成之诉（变更之诉）：对现存的法律关系予以消除、变更的诉讼。例如：实体上，撤销权纠纷、身份关系纠纷（婚姻、收养、监护）；程序上，第三人撤销之诉、执行异议之诉、二审之诉、再审之诉。（四）反诉的概念及特征1.反诉的概念：本诉的被告对本诉的原告就同一诉讼程序提起的诉讼。3.反诉的特征：①主体的特定性。本诉的被告对本诉的原告。②诉的独立性。反诉独立于本诉。只有在给付之诉中才存在反诉。反诉与本诉合并审理，避免法院作出矛盾判决。③目的的对抗性。

5、反诉的目的是对抗本诉的执行力。④诉的阶段性。反诉应在举证时限内提出，防止进行诉的突袭。二审时不能提出反诉。⑤诉由的牵连性。（五）诉的合并与变更1.诉的合并。客体复合之诉为诉的合并，主体复合之诉为共同诉讼。2.诉的变更。分为主体的变更和客体的变更。客体的变更为狭义的诉的变更。大陆地区不允许诉的变更，台湾地区有条件允许。第二题诉讼当事人一、当事人的概念及特征（一）当事人的概念：因私权发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，受法院裁判约束的自然人、法人和其他组织。（二）当事人的特征：1.因私权发生纠纷，存在诉讼标的争议。2.以自己的名义进行诉讼，是实体权利义务的主体。3.受

6、法院生效裁判约束。二、当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力（一）当事人的诉讼权利能力（当事人能力）：能够进入诉讼，享有权利和承担义务。1.公民：出生到死亡；2.法人和其他组织：经营范围、业务范围内（二）当事人的诉讼行为能力（诉讼能力）：亲自履行诉讼的资格。1.公民：年龄（18岁分界）、健康；2.法人和其他组织：由法人代表或负责人行使，受经营范围、业务范围限制。三、当事人适格当事人适格，即谁与谁之间解决诉讼纠纷是最彻底的、最合适的。适格当事人，就是有诉讼实施权的当事人。（一）给付之诉适格的当事人例如：狗咬人，被咬人狮子大开口索赔5万，狗主人只愿给3千，狗主人提起诉

7、讼，要求确认只给付3千。被咬人认为应赔付5万，则法院应向其示明，要求5万须提出反诉。给付之诉适格的当事人分为3类：1.诉讼标的的主体是适格的当事人。这类最多也最简单，如借贷纠纷。2.不是诉讼标的的主体，但对诉讼标的有管理权和处分权的当事人是适格的当事人。①死者的肖像权、人格权（器官、骨灰）、名誉权由继承人保护；②破产企业的管理人；③遗产代理人、遗嘱执行人；④著作权的人身权部分（改编权、发表权等）由继承人保护。3.诉讼标的的继受人是适格的当事人。例如：甲欠乙5万元，丙欠甲5万元，甲将丙欠其的5万元债券转让给乙，则乙为继受人。法定诉讼担当与任意诉讼担当：法定诉讼担

8、当，是指诉讼担当人是实体法律关系以外的