大学课程 法学绪论 第六章

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1、第六章法律渊源与分类第一节法律渊源释义引入：“渊源”一词，按其本意来讲，是指根据、来源。“法律渊源”一词按照本意来讲，就是指法律的根源或来源。因此，“法律渊源”也称为“法源”。但是，在法学领域中，法律渊源一词并非被赋予一致的含义。概括起来，法律渊源这一法律术语主要在以下几种意义上使用：①法律渊源指法律的历史渊源，即特定法律或法律制度来源于历史上某一种法律或法律制度。如认为1804年的《法国民法典》源于古代罗马法。法律渊源的这种含义主要在于解释一种法律为何是现在这样。②法律渊源指法律的最初来源，即法律产生的根源。例如，自然法学派主张，法律根源于人类的理性，所有的法律都应

2、该符合理性，符合公平正义的原则，因此人的理性或公平正义是法律的根源。③法律渊源指法律的最高规范根据或来源。如认为宪法是其他法律的渊源。正是在这个意义上，人们将宪法称为“母法”。④法律渊源指法律出自于哪些创制形式，即法律上承认的法律主要形式。西方学者也有将其称为“法律上的渊源”。本章中所使用的法律渊源概念是上述法律渊源的第四种含义，即法律渊源是指法律源自于哪些基本形式。也就是说，法律是源于哪些主体、采取的哪些方式创制，以及用何种形式表现的。因此，我们认为法律渊源概念应当包含三层含义：a、法律由何种主体创制；b、法律源于何种方式形成；c、法律通过何种形式表现。基于上述界定

3、，我们认为法律渊源的主要类型包括制定法、习惯法、判例法、法理四种。一、制定法1、含义（考点）：制定法是由国家机关依据法定职权和程序制定的、采用规范性文件表现的法律。2、制定法与成文法的关系：成文法主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。制定法往往是采用文字条文的形式表现的，因此制定法都是成文法。但制定法主要是从创制主体和方式来区分法律的一个概念，而成文法主要是从法律的表现形式来区分法律的一个概念。因此，制定法与非制定法是相对概念，成文法与不成文法是相对概念。3、制定法的制定：①制定法的制定主体特殊，必须为有立法权的国家机关。②制定法的制定程序严格复杂

4、，通常要经过提案、审议、讨论、投票等程序，且提案、表决等程序要求提案人、表决人必须达到法律规定的人数或比例。③制定法经立法机关表决通过后，还需经公布程序。④制定法都具有规范的文字表达形式，必须制作成正式的文书。4、制定法的意义：制定法内容肯定明确，制定程序严格，对行为的规范具有可预见性，至现代社会，已成为现代国家重要的法律渊源。德国、日本、法国等大陆法系国家，制定法是最重要的法源；英美法系国家虽仍以非制定法中的习惯法和判例法为主要法源，但制定法在法源中的地位也日益重要。5、我国制定法的主要形式（考点）：以制定主体或效力高低为标准，我国的制定法可划分为以下几类：①宪法：

5、宪法是广义上的法律，它是一国最根本的法律渊源，具有最高的法律权威和法律效力，是制定国内一切其他法律的依据。我国《立法法》第3条明确规定，“立法应当遵循宪法的基本原则”。②法律：法律作为制定法的一种，是从狭义上使用的术语。法律是指由全国人大及其常委会依法制定的规范性法律文件。其地位仅次于宪法。与宪法不同，法律一般只规定国家和社会生活中重要的某一方面。法律又可分为基本法律和基本法律以外的法律。a、基本法律是由全国人大制定和修改的，调整国家和社会生活中带有普遍性某一方面的法律。例如，《刑法》、《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》等。一般说来，法律只能由全国人民代表大会制定和

6、修改，但在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会也可以行使对法律的修改权，而其修改的内容不得与法律相抵触。b、基本法律以外的法律是由全国人大常委会制定和修改的，应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，一般法律是调整国家和社会生活中具体的某一方面的法律，例如《专利法》、《商标法》、《担保法》等。③法规：法规包括行政法规和地方性法规。a、行政法规是国家最高行政机关─国务院根据宪法和法律制定和发布的规范性法律文件的总称。其效力低于宪法和法律，其内容不得与宪法和法律抵触。根据宪法和法律的规定，行政法规可以就国务院行政管理职权制定法规，也可以为执行法律的需要制定法规。例如，《

7、土地管理法实施条例》即为实施《土地管理法》而制定。行政法规的名称一般为“条例”、“规定”、“方法”等。b、地方性法规是部分国家权力机关根据本行政区域的实际情况和地方性事务的需要而制定和发布的规范性法律文件的总称。地方性法律的法律地位低于宪法、法律，也不能同行政法规相抵触。地方性法规可以分为一般地方性法规和特别地方性法规。⑴一般地方性法规指省自治区、直辖市以及省会所在城市、国务院批准的较大的市的人大及其常委会在其权限范围内制定的、适用于本辖区的规范性文件。⑵特别地方性法规是特殊立法，其所由产生的立法权限、生效程序、甚至法规的法律效力都有所不同，也不同于