09论述题子弹必背版

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1、李云鹏论述写作必背的子弹法理学部分一、法律规则与法律原则当今时代，我国正处于历史的转型时期，在各种思潮的影响下，人们的价值观念多元化，利益主体多元化，新型的社会矛盾层出不穷。在这种大环境下法律不再单纯归结于法律规则，法律原则也是法律不可缺少的要素，特别是在疑难案件中，发挥主要作用的往往是法律原则。法律原则在以下情况下适用：1．穷尽法律规则，方得适用法律原则；2．除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则；因为法律规则是明确的具体的，而法律原则是抽象的模糊的，所以法官在一般情况下为了法的可预测性和安定性要首先适用具体明确的规则。然后才能适用

2、抽象模糊的原则。3．没有更强理由，不得径行适用法律原则。由于法律原则能弥补法律的漏洞，赋予了法官作出正义决定的依据，同时不能防止法官恣意裁判，而法律规则却能防止法官恣意裁判。综上，只有按照上述规则进行法律适用既能防止法官恣意裁判又能保证法律决定的正当性。二、法律渊源作为法律渊源，从法理学角度是指法的效力以及法的表现形式，从法律适用的角度法的渊源就是能够作为法官裁判的依据。法的渊源分为正式渊源和非正式渊源。正式渊源是指能够从国家制定的规范性法律文件中的明确条文得到的为正式渊源，不能从国家规范性文件中得到的而是仅仅表现为法律意义的准则，如正义标准、理性原则、道

3、德信念和社会思潮等等。法官在适用法律时应当首先适用正式的法律渊源，找不到正式的法律渊源时才适用非正式的法律渊源。非正式法律渊源存在价值只能在正式渊源出现漏洞时，为法官不能拒绝裁判提供依据。特别注意：在刑事领域中，只能依据正式渊源且还是在法律层面的，不适用非正式渊源，没有正式渊源认定无罪。而在民事领域中，有法律依据法律，没法律依据习惯，没有习惯依据法理。在判例法国家也有制定法。在英国制定法比判例法地位高，制定法可以修改判例法。美国有成文宪法。在大陆法系国家也日益重视对判例法的作用，如法国是成文法国家。但其行政法几乎是由行政法院的判例产生。我国案例指导制度日益

4、得到重视，我国也越来越重视判例的地位和作用。我国自古就有判例的传统，如秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、清代的“例”。霍尔姆斯说：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”表明判例作为一种典型法律渊源的价值和意义。三、法的价值我们所说的法的价值一般是指法正面意义，既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。因此研究法的价值不仅要以现行的实在法为对象，还必须采用价值分析、判断的方法追求什么样的法律才是人的需要的这一课题。法的价值主要包括秩序、自由、正义、利益和效率。法的价值在很多情况下存在冲突，如何解决其冲突是研究的重点。从主体而言，法律价值通常出现在三种场合

5、：1、个体之间的法的价值的冲突，如个人的自由与他人利益的价值冲突；2、共同体之间发生的价值冲突，如国际人权与一国主权可能导致的矛盾；3、个人与共同体之间的价值冲突，如个人自由和社会秩序之间的矛盾等等。解决法的价值冲突原则有：第一，价值位阶原则。这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。价值位阶原则：秩序价值是最基础的价值；自由价值是最顶端的价值—自由价值要受正义价值的规制，因此价值的位阶为自由、正义、秩序。第二，个案平衡原则。这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能

6、够适当兼顾双方的利益。第三，比例原则。价值冲突中的“比例原则”，是指为保护某种较为优越的法的价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。例如，出租车司机甲送孕妇去医院，途中孕妇临产，情形危急，为了争取时间，于是司机将车开到了非机动车上调头，结果被交警拦住并被告知罚款，经过司机的解释，交警对司机不仅不处罚，还用警车为它开道，将孕妇及时送到了医院，请根据这个材料，有关法律价值问题或法律推理问题进行论述。　　第一、从法的价值角度来看6李云鹏，交警把违章行使的出租车拦住是为了维护交通秩序，这是法的秩序价值，但是如果交警把出租车拦住进行处罚，有可能会因为耽误时

7、间，使母子生命受到危险。于是交警不但不处罚，还用警车为它开道，及时将孕妇送到了医院，这里有个价值判断，就是交警在自由和正义之间进行价值选择，结果他认为该当要以母子的生命安全放在第一位，维护了正义。所以正确的适用了价值位阶原则，正义大于秩序。　　第二，从法律推理角度来看，道路交通安全法明确规定，机动车不能行驶到非机动车道调头，否则将被罚款，这是大前提，现在司机在非机动车道上调头被交警拦住，并被告知罚款，这是一个从大前提出发得出结论的推理，这是演绎推理。但后来交警听完了司机的解释不但不处罚，还用警车为它开道，这是交警在有大前提的情况下不用大前提，这是辩证推理。

8、因为如果从大前提的出发进行推理会得出一个显然不公正的结论。如果交警