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1、第5卷第1期东华大学学报(社会科学版)Vol.5,No.12005年3月JOURNALOFDONGHUAUNIVERSITY(SocialSciences)Mar.2005中国传统法律文化之现代化回应周月娥蒋云霞(华东政法学院研究生院,上海200032)[摘要]到底是西化,还是本土化始终是法学界争论的焦点。不可否认的是尽管中国传统封建社会已经土崩瓦解,但传统法律文化的影响却依然存在。如何看待和对待中国传统法律文化成为无法逃避的问题。这里试图通过对中国传统法律文化内在特质的剖析,探求它与法律现代化之间的联系,从而为构建有中国特色的现代法律文化体系提供一些思路。[关键词]
2、中国传统法律文化,特质,相通,现代法律文化形成于战国秦汉,成熟于魏晋隋唐,发展演变于宋元明清,历经数千年而构建了中国传统法律文化。但是,19世纪中后期,西方法学如潮水般引入中国,传统法律文化一统天下的地位开始动摇。从那一刻起,中国传统法律文化的改造,与近代法律文化的转型便开始了。即使是现在在以现代立法精神为原则的立法实践中,我们都不难看到中国传统法律文化的影子,都或多或少地受到中国传统法律文化的影响。一、中国传统法律文化的特质在经历了自夏启之后数千年的发展,在中国这块古老的土地上形成了以唐律为代表,以礼法结合为根本特征的中国法律文化系统。虽然封建制度已经随着封建王朝的
3、结束而土崩瓦解,但蕴藏着沉重历史烙印的中国传统法律文化却像植入血液的细胞一样代代相承,即使在今天我们都能时刻感受到它的存在。但对中国传统法律文化特质的概括和揭示却是众说纷纭,而在我们看来,要揭示中国传统法律文化的特质,只有从其形式意义和实体价值这两个方面方能把握中国传统法律文化的整体面貌,而其中以实体价值最为凸显。如果说形式意义反映了中国传统法律文化的表象特征,那么,内在精神和实体价值取向则是中国传统法律文化的内核与要旨。中国传统法律文化的内在精神和实体价值取向可以从以下几方面加以说明:第一,中国传统法律文化中“礼主刑辅,礼法结合”的性质。在中国传统社会,社会生活被遍
4、布的政治关系和亲情关系所覆盖和贯通,每个人都被政治等级和宗族姻亲的网络缠绕,形成了以“(自)己”为起点的,以“等级身份”为本位的“社会关系生活”领域,而没有能够形成以独立个人为本位的“社会公共生活”领域。正如费孝通先生指出的那样“:一个差序格局的社会,是由无数私人关系搭成的网络。这网络的每一个结附着[1]一种道德要素”,“在差序格局中并没有一个超乎私人关系的道德观念”。正是这种特殊的社会生活使“礼治”成为统治者最佳的选择。在以礼为主,礼法结合的思想指导下,中国传统法律文化中包含了根深蒂固的等级特权观念。第二,中国传统法律文化的“德治”精神。自汉武帝“罢黜百家,独尊儒术
5、”后,儒家思想便成为统治者治理国家的指导思想,与此同时“德主刑辅”的立法、司法原则也随之确立。“德教者,人君之常任也,而刑罚为[2]之佐肋焉”和“道之以政,齐之以刑,民免而无耻。道之以德,齐之以礼,有耻且格”,便是最好的证明。道德成为社会调整的主要手段,而法律只是次要手段,在任何情况下,“中国人民一般是在不用法的情况下生活的,他们对于法律制定些什么规定,不感兴趣,也不愿站到法官的面前去。他们处理与别人的关系以是否合[3]乎情理为准则。”곘收稿日期:2004022328东华大学学报(社会科学版)第5卷第三,中国传统法律文化以秩序和谐为最高价值理想。中国传统法哲学中的价值
6、学说虽然有儒、法、道、墨四家,但汉武帝以后,墨家与法家受到冷遇,成为隐文化;儒家因被独尊而占据了主导地位,道家则成为儒家的补充。作为儒家法哲学最高标准的“和谐”,便成为整个中国传统法律文化的最高价值理想。以天人合一为哲学基础的中国传统法律文化,其价值目标是要寻求人与自然、人与人之间的秩序和谐。这种思想在社会生活中则体现为费孝通先生所说的“无诉”法律意识。人以无讼为有德,以诉讼为可耻,因此,“打[4]官司也成了一种可羞之事”。二、中国传统法律文化与现代化正如马克思所说“生产关系的总和构成社会的经济结构,即有法律的和政治的上层建筑竖立其上[5]并有一定的社会意识形式与之相
7、适应的现实基础”。因此,在两千多年封建经济结构中形成的中国传统法律所反映和维护的是封建宗法制度和封建礼教,因此,中国传统的法律文化也同样打上了深深的历史印记。随着文明的进步,现代法治及其法律精神呼之欲出,“通过执法者严格依据民主程序产生的立法机构制定的明确、完备的法律,来保障社会成员权益、维护社会稳定和秩序、促进国家各项事业发展。其[6]中包含着法律是多数人利益的表现、法律具有至高权威、上下一体同受且只受法律之治等”现代法律观念愈来愈受推崇,而道德化、伦理化的传统法律文化显然与现代法律精神和趋势背道而驰,它的种种弊端日益凸显出来:首先,人治的内在特征
