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1、_·南政法学院学报1993年第1期.海外法学.德、日刑法中的正当防卫张明楷一、正当防卫的概念与争论问题根据德国、日本刑法的规定,正当防卫是指为保护自己或他人的权利,对紧迫的不法侵害所采取的必要防卫行为。近年来,德、日刑法学者围绕正当防卫进行了相当多的争论。在日本主要争论的是,个、,;对侵害的“急迫性”;是人集团间的斗殴在什么情况下具有正当防卫的余地如何解释“”。;;否需要防卫意思如何确定防卫过当等等德国在正当防卫方面的争论也很激烈。德国自古以来就激烈地争论着正当防卫的正当化的理论根据。基于“正没有必要向不正让步”的观点,一般的倾向是对正当防卫的范围认定很宽,其背后是十九世
2、纪的极端的自由主义的个人主义思想(Maurach、iZpf)以及保护本民族的民族主义的思想。但是过分扩大正当防卫的范围,会使侵害者受到过大的牺牲。因此,最近的德国出现了限制正当防卫的动向。日本的裁判所在传统上相当严格地限制了正当防卫的范围,这是因为审判实践上把正当防卫作为实质性的责任阻事由所致(即认为正当防卫具有违法性,只是没有有责性)。认为保护个人的权益是国家的事情,广泛承认私人的自救力,就会产生助长个人实力的倾向,反而会引起更多的纷争,扰乱社会治安。但这种治安维持的观点,一方面抑制了公民对自助、,、,、互助的努力互助精神;另一方面又承认国家要监视减退了公民的自助介入公
3、民生活的各个方面。这种观点在个人主义的市民社会里是否妥当,被认为是有疑问的。与此相对,日本刑法学说上把正当防卫解释为完全的违法阻却事由(即认为正当防卫不具有违法性),意在扩大正当防卫的范围。审判实践也逐渐扩大正当防卫的范围。可以说是向着既防止暴力又保护攻击者、使正当防卫适合现代社会的改革。二、正当防卫的要件、,:根据德日刑法关于正当防卫的规定正当防卫的成立需要具备以下几个要件一是必须存在紧迫不法的侵害,二是必须有防卫意思,三是防卫行为具有必要性与相当性。(一)紧迫不法的侵害紧迫,意指法益侵害现实存在,或者直接面临。正是因为紧迫,所以否定侵害者的法益也是正当的。因此,对过去
4、的侵害与将来的侵害不能进行正当防卫。这里有三个争论问题:第一个问题,侵害行为已经结束,但当场使用强力挽回损失的行为,是否正当防卫?例如,盗窃罪完成后,被害人在犯行当场或者附近,使用强力夺回被盗财物的行为,是否正当防,,,,卫?一种观点认为由于盗窃行为已经完成即侵害已经过去所以被害人的行为不是正当防卫,而是一种自救行为(牧野英一、小野清一郎等)。另一种观点则认为,紧迫性就是现在性,从与防卫行为在时间上的关系来看,包括直接面临侵害的场合、侵害正在进行的场合与侵害在继续的场合(Schonke、Schrode:),紧迫性与被害的现在性没有关系,与犯.、、、、,,罪是否既遂也没有关
5、系(HMayerMauraehelzelRittler因此W拢川幸辰)盗窃犯持有赃物在现场或逃走中,就是现实地继续占有赃物,紧迫的侵害就在继续,被害人用强力夺回财物就是正当防卫。第二个间题,设置防卫装置防卫将来可能发生的侵害,是否正当防卫?一种观点认为,由于这种防卫装置只是在侵害成为现实时才起作用,所以,仍然是针对紧迫的侵害的,应认为是正当防卫(大家仁)。另一种观点则认为,这种场合要看方法是否相当,如果方法不相当,则不能认为是正当防卫。例如,不能为了防盗,而采用对生命有危险的防卫装置(前田雅英)。第三个问题,防卫人已经预见到了的侵害,是否具有紧迫性?日本50年代的判决例认
6、为,如果预见到了侵害,并且对侵害进行了充分的准备时,则侵害行为不具有紧迫性。但70年代的判决例则认为,如果侵害已经被预见到,也不能否认其紧迫性。不法,就是违法,即必须是违法的侵害。日本刑法使用的是“不正当”一词,但通说仍然将它解释为违法。由于只能针对不法行为进行正当防卫,所以对正当合法行为不允许进行正当防卫。正当防卫并不是只能针对犯罪行为、对其他违法行为也可能进行正当防卫。一般认为,作为防卫对象的不法,并不指刑法上的违法性,即这里的违法与作为犯罪成立条件之一的违法性并不是一回事。客观的违法性论者认为,只有侵害客观上是违法的,就可以进行防卫,而不问侵害人是否有责,故对精神病
7、人、幼儿的侵害行为也可以进行正当防卫。这是一种通说。但主观的违法性论者则认为,只有当侵害行为是由有责任能力的人故意或过失地实施的时候,才允许进行正当防卫。侵害是指对他人权利造成实害或者危险。不管行为是故意行为还是过失行为,也不论行为是作为还是不作为。日本曾有这样的判决例:对进入自己住宅、要求其退出而不退出的人,以强力拉出门外的行为,认定为正当防卫。问题在于所谓对物防卫是否正当防卫,主要是指对动物的侵害能否进行正当防卫(这里的动物是就有主动物而言,对无主的野兽的侵害进行反击,就没有必要考虑正当防卫的观念问题)。否定说中采取主观的
