一劳动关系确认案件引发的建筑行业管理规范的思考

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1、一起劳动关系确认案件引发的建筑行业管理规范的思考山东健华律师事务所梁清华律师就在不久之前，律师接到这样一个案件的委托。委托人系当地的一家建筑公司，简称A建筑公司，为劳动关系确认案件的被申请人；申请人系从事外墙保温工作的一名现场工人，简称B。B诉称情况为，B受雇于A建筑公司下面的一个包工头张某，应张某要求到建筑工地上从事外墙保温工作，在工作第5天的时候从吊篮掉下来，致使右腿骨折。事发后，张某为B垫付了住院期间所需医疗费，但是双方之间就后续赔偿事宜未能达成一致。B认为自己虽受雇于张某，但张某系A建筑公司的工程包工头，从事的是A建筑公司的工程活动

2、，即B认为自己与A建筑公司之间是存在劳动关系的，且又因工作原因受到伤害，所以应当属于工伤。该案劳动关系确认仲裁程序的提起，系B在自行申请工伤认定过程中因缺少劳动关系的证明而另行提起的劳动关系的确认程序。A建筑公司收到劳动仲裁的传票后，找到了梁清华律师。律师查看资料后，得知，事实上，张某对外是以A建筑公司的名义进行工程建设，向A建筑公司交纳一定的管理费。但张某仅是个人，其并不具备工程专项分包资质和劳务分包资质。另，张某在招用B时，是以自己的名义对外招工的，并没有与B签订书面的劳务协议，更没有为其交纳社会保险。了解到上述情况后，律师向A建筑公司

3、作了如下法律分析：1、建筑物外墙保温也属于建筑法规定的建筑活动范围，张某因不具备专项承包资质和劳务分包资质，借用A建筑公司的资质对外承包或者建设工程是属于法律所禁止的。现B越过张某直接要求确认与A建筑公司之间劳动关系，律师认为从法律角度看是成立的。2、A建筑公司与张某之间是没有任何证据可以证实之间存在所谓的转包、发包关系；律师从应诉的角度，征求张某的意见，是否可以补齐一些资料来证实存在所谓的工程转分包关系，张某表示资料的补齐有难度，不能提供。另律师告知即使能够补齐的话，但鉴于张某是不具备工程承包资质和劳务分包资质的，所以即使有资料证实存在所

4、谓的转分包关系，从法律看也是站不住脚的，即A建筑公司也是要负担很大的败诉风险的。律师在向A建筑公司作了以上法律意见的分析，A建筑公司表示完全理解，并对其中的法律风险完全知晓。在此基础上，律师参与了该案件的庭审。从法律的角度看，除非庭审时能够提供出张某具备劳务分包或者专项工程分包的资质，否则，B请求确认与A建筑公司之间的劳动关系的主张是完全可以得到仲裁委的支持的。从劳动法来看，本案是一起简单的劳动关系确认案件，但鉴于本案的大背景是建筑工地上发生的一起意外，所以不禁引发律师对于建筑业管理规范的思考。假设，如果A建筑公司在转发包工程的时候，要求承

5、包方必须具备相关资质，则本案中的B就不会直接越过张某要求确认与A建筑公司之间的劳动关系。或者鉴于挂靠有资质的建筑公司对外承揽工程是一种比较普遍的现象，从根本上根除是不可能的，则律师在此建议，针对包工头招用的工人，建筑公司不妨与其签订书面劳务协议。这样，就可以规避因认定工伤后公司承担的巨大的赔偿损失。