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1、重构民法基本原则的法律思考罗时贵1胡美兰2（江西科技师范学院江西南昌330038；南昌市东湖区人民法院江西南昌330006）【摘要】86年《民法通则》所规范的基本原则具有时代的局限性和滞后性，无法满足现行市场经济条件下所需要的行为准则，不能体现新形势下所倡导的人文关怀和和谐社会的要求，因此，对民法基本原则的重新审视和构建已成为当前刻不容缓的义务，在借鉴中外民法基本原则的轨迹中，检视我国民法基本原则所存在的缺陷性，以和谐社会的主题来定格民法基本原则的内容。【关键词】基本原则缺陷重构民法基本原则是民事立法、民事司法与民
2、事活动的基本准则，[1](P20)是民法的本质和特征的集中体现。民法的基本原则反映了市民社会和市场经济的根本要求，表达了民法的基本价值取向，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。[2](P35)因此，民法基本原则统帅着整个民事行为的基本准则，成为裁判者对民事法律，法规进行解释的依据，亦是民法价值取向的行为准则，作为民法基本原则其地位显赫毋庸置疑。为此，民法基本原则的设立尤其重要。我国86年《民法通则》中所设定的民法基本原则的一些内容已时过境迁，无法满足现行市场经济条件下所需要的行为准则，不能体现新形势下
3、所倡导的人文关怀和和谐社会的要求，故此，笔者对民法基本原则进行审视，对民法基本原则的重新设定进行思考，以期待同仁对这一问题的认同和点拨，达到以飨民众之要求。一、不同历史背景下的中外民法基本原则的评析资本主义国家民法理念具有很长的历史渊源,1804年法国民法典的颁布,确立了民法的基本原则.但随着历史的变迁和资本主义国家的发展,不同时期下的民法原则呈现了不同的内涵和要求,新时期的民法基本原则在不同的国家所体现的侧重点有所不同.1804年的法国民法典确立了“私有财产神圣不可侵犯”，“契约自由”和“过失责任”三大民法原则.
4、1900年的《德国民法典》确立了“诚实信用”，“权利滥用的禁止”和“无过错责任”等新原则.1912年的《瑞士民法典》把诚实与信用原则提高到整个民法的最高原则的地位。1898年日本的《明治民法》确立了“私权应服从公共福利”,“行使权利及履行义务，应恪守信义及诚实而为之”,“禁止滥用权利”。“对于本法，应以个人尊严及两性实质上的平等为主旨而解释之”。这就为整个民法乃至整个私法规定了一些根本性的总的原则。[3]从外国发达的资本主义国家的民法基本原则的内容变化来看,体现了以下几个特点:(一),从个人本位到社会本位的转化.法
5、国民法典确立了以人为中心的私法自治原则,奉行“私有财产神圣不可侵犯”,把封建社会中所束缚的没有人格权利的奴隶,非自由民彻底解放出来,并在法律上赋予其人格权利,在当时具有极大的进步意义.随着工业化的发展,社会利益团体化的需求,出现了利益格局的失衡和垄断团体的出现,为杜绝财富分配的过于集中和强势团体对社会整体利益的控制,因此,民法的基本原则由此牺牲个人主义而走向社会本位是顺应了历史的选择.《德国民法典》确立了“权利滥用的禁止”,日本《明治民法》确立了“私权应服从公共福利”,“禁止滥用权利”等可以明晰地看到对个人自由权利
6、的限制.（二）,从过失责任发展到无过错责任.过失责任洞察的是主观意思范畴,是格守意思自治的产物.在早期的自由资本主义时期具有很大的市场,意思自治亦成为民法原则中的帝王条款.随着资本主义走向垄断时期,劳工关系贫富差距的壑沟形成,意思自治已经无法解决双方势力悬殊的矛盾情形.为平衡和有效的阻止双方的财富悬殊,无过错责任酝酿而生.否弃意思自治而代之为客观归责,这无疑又是成为历史的选择.（三）,诚信原则提高到整个民法的最高原则的地位.日本的《明治民法》规定,“应恪守信义及诚实而为之”.《瑞士民法典》把诚实与信用原则提高到整个
7、民法的最高原则的地位。作为自由资本主义时期的“意思自治”,“自由平等”这些核心原则,随着历史的发展和变迁,已退居其次,诚实信用已经成为民法原则中的代言词.其彰显的不仅仅是时代所需求的必然,而更能证明的恰似民法所颠覆不破的永恒追求.二，现行民法基本原则中所存在的一些缺陷性中国古代的法律格局是以刑代民,诸法合一的体例特点.没有形成现代意义上的民法理念和私法精神,这就必然导致我国国情下民法理应提倡和取舍的原则的定位.从我国1986年《民法通则》规定的一些原则来看,即1)民事主体地位平等原则(第三条),2)等价有偿原则(第
8、四条),3)自愿和公平原则(第四条),4)诚实信用原则(第四条),5)民事权利受法律保护原则(第五条),6)禁止权利滥用原则(第六,七条).存在以下一些缺陷：（一）、传统的民法基本原则已面临着动摇.最新蜕变出来的行为经济学从外部提供了根本变革传统民法理论的契机,行为经济学破坏了民法的私法设定。长期以来,私法被理解为个人自治的法,其灵魂是所谓的意思自治原则。当
