从李慧娟案看中国的司法审查权

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1、从李慧娟案看中国的司法审查权--------------------------------------------------------------------------------作者：刘玲来源：发表于2004年9月21日阅读4072人次编辑：主编中国人民大学法理03研刘玲摘要：本文将以引起学术界广泛关注的李慧娟事件为话题，阐述对我国法律位阶冲突及法官权力的看法，并由此引出关于中国建立有限司法审查体制的合理性和可行性问题，最后，简单涉及结合法官独立性问题，以求对司法审查机制有个较为全面的认识。关键词：李慧娟案司法审查权法律位阶冲突2003年5月27日，河南省洛阳市中级人民

2、法院的女法官李慧娟在判决书上宣布河南省人大常委会制定的地方法规《河南省农作物种子管理条例》（以下简称《种子条例》）与《种子法》冲突而“自然无效”，从而直接适用《种子法》。河南省省人大作出要求地方人大对李慧娟法官免职的严肃处理的决议，声称《种子条例》未与《种子法》相抵触，并指责法院超越职权。这起案件所引起的争论反映了多方面的问题，关系到人大与法院的关系，上下级法院之间的关系，人大监督个案的正当性以及上下级人大之间的关系等。笔者认为我国应建立有限司法审查机制，不但对行政机关行为可以进行审查，对立法机关行为也可以审查。美国著名法学家德沃金认为，司法审查权的根据是任何人都不能做自己所参与

3、的案件的的法官这一法律原则。在司法审查中立法机关作为当事人一方，也不能成为自己制定法律的合宪性与否的审查者。[1]在中国同样存在这样的问题，借鉴其经验是可能的。一、法律位阶冲突要求司法审查在我国，法律位阶冲突是比较普遍的，我们知道：当下位法与上位法冲突时，实质上制约地方立法、维系法制统一的基本原则是不抵触原则，即：地方性法规不得同宪法、法律和行政法规相抵触。而在李慧娟所审案件中，下位法(《种子条例》)和上位法(《种子法》)明显冲突且滞后。但面对法律冲突，法官会如何应对呢？在司法审判实践中法院一般采取三种方式解决：第一，中止审理、逐级上报、等候裁决。这是为我国行政诉讼法律制度所明文

4、规定的做法，也是宪法和立法所引导的方式，但是这种方式所经过的环节及层次的复杂程度是可以想象的，极易导致诉讼效率特别低下，因此，几十年来大家只是感觉到法律冲突的存在，而没有看到几个被撤销或裁决的真实案例。第二，直接适用上位法，避开对下位法的适用。这是一种无声之判，避开了司法审查的锋芒，为司法审判实践所常用，因为法官既不能认定法律冲突，也无权宣告某一法律法规无效，更不得拒绝审判,只好巧妙回避。但是这种做法无法对下位法保护的一方做出明确的交代，也就无法从根本上制止当事人的缠讼和不必要的上诉，于司法效率和公正有害而无利。第三，审查下位法的效力，适用上位法，即李慧娟案件中所适用的方式。这种

5、方法从我国的具体制度而言不能不说是一个创新，且与宪法和立法法不相违背，是法院行使有限司法审查权的方式。有限司法审查是法院执行司法职能的必然需要。二、我国存在事实上的司法审查机制司法审查是现代民主法治国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应补救的法律制度。从严格意义上讲，司法审查是一个宪法学和行政法学的概念。在很多国家，司法审查包括两个方面的内容，一是法院对立法机关的立法行为进行审查，这通常被称为违宪审查；二是法院对行政机关的行政行为进行司法

6、审查。就这个案例来看，对于李慧娟的行为是实施司法审查，还是法官在法律范围内的自由心证尚存在争论，但是这同时也引起了对中国是否有司法审查制度以及“李慧娟事件”能否成为建立中国特色的司法审查体制的契机的法律思考。关于这个问题，学者们众说纷纭，持反对说的学者认为，我们现在没有明确的司法审查制度，即使有也只限于对政府，而没有对人大以及其他国家机关的全面的司法审查。因此，法官在审案时，宣布人大制定的法律法规无效或违法，都是错误的，作为法院来说没有这个权力。在我国，法官的职责就是适用法律，在判决中确认法律冲突或确认某一法律法规无效就是超越法官职权的行为。另一个支持我国无司法审查机制的根据是《

7、立法法》第90、91条规定：特定国家机关以及其他单位或个人认为某些下位法与宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查的要求或建议，由常委会定夺。这也说明法院无权直接认定地方性法规无效。持赞成说的学者认为，法院对地方性法规以下的法规有审查权，可以在具体案件中审查规章以及地方性法规，这一审查权既包括实际上的“拒绝适用”，也包括名义上的“确认无效”。当然这里的无效，只是在具体案件中的无效，对案外无普遍约束力。建议引进有限审查权这个概念，因为事实上我国1990年的《行政诉讼法》