中国古代法上的和离

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1、中国古代法上的和离崔兰琴内容提要：和离指夫妻双方因情意不协而自愿离婚的制度，它与七出、义绝共同构成中国古代法上的离婚制度。和离之制渊源于《周礼》，自唐代始进入法典，形成正式制度，后代基本相沿不变。该制强调婚姻的两相情愿，不受外力强制的特性。它广泛应用于一般民众，但对宗室成员和官员有不同程度的限制。考察现有案例可见，和离之法对保护女方平等的离婚意愿及女方的财产都有一定价值，但司法过程中表现出的对女方离婚诉求的抑制也反映出中国古代礼法结合、维护家族利益的特点。关键词：和离唐律七出与义绝古代婚姻两姓结好，讲求夫妇之义，但也承认情合，主张两情相悦。如果夫妻之

2、间情意不相谐和，无法继续生活，自然无法使之强合，所以法律设有和离之法。和离即两相情愿、非受外力强制的离婚。我国自唐代明确规定此制之后，历代均有明文规定，和离成为传统法定离婚制度不可或缺的部分。目前有关和离的相关研究主要散见于婚姻家庭史的研究成果中，但遗憾的是至今未见有对和离的专题性研究。对和离之法的性质学界认识不一，代表性的观点有三：第一，积极说。把和离类同于今天的“协议离婚”，或“两愿离婚”，认为“协议离婚，古已有其事”。[1]第二，消极说。把和离称做“协议弃妻”，反对前两种称呼，认为在男尊女卑的社会里，法律不会承认妇女的离婚请求权。[2]第三，折

3、衷说。认为即便和离时有父母与妻家协议，但“在两愿离婚，父母居于道义上监护的地位，仅有一时的制衡权而已”。[3]同种和离之法，理解时却存在很大的分歧，甚至是迥然不同的评价，愈加需要我们对其进行专题研究。通过考察和离之法的具体规定与实际执行，深入分析和离与七出、义绝等相关离婚制度的区别与联系，以及对特定人的和离的法律限制，对我们认识中华法律传统的特点有很大的帮助。*浙江工商大学法学院讲师。本文仰仗范忠信教授的鼓励和指点，浙江工商大学张学军教授给予了指导，在此谨致谢意。[1]陈顾远：《中国婚姻史》，上海书店出版1984年版，第244页；陶毅、明欣：《中国婚

4、姻家庭制度史》，东方出版社1996年版，第17O页。[2]参见史风仪：《中国古代的家族与身份》，社会科学文献出版社1999年版，第146页。[3]戴炎辉：《中国固有法上之离婚法》，载于戴炎辉先生论文集《传统中华社会的民刑法制》，财团法人戴炎辉文教基金会1998年版。第110页。·170·中国古代法上的和离唐以前的和离据目前史料，和离之法出现于唐律中，发展于宋元明清，形成了相对完整的制度。此前和离经历了怎样的萌生、发展的过程，值得探究。但遗憾的是，在迄今为止可以查找的材料中，相关的记载凤毛麟角，权且据有限的资料进行简单的考察。据目前有限的材料，基本可以

5、把和离溯源于《周礼》。[4]《周礼·地官·媒氏》载：“娶判妻入子者，皆书之。”宋代郑锷注日：“民有夫妻反目，至于仳离，已判而去，书之于版，记其离合之由也。”这些记录虽然不像后世和离表达的那么规范，但至少说明我国古来就承认一个事实：夫妻情意不相谐和者，可以离婚。陈顾远先生分析此注时亦认为：“盖不问其原因如何，只须男女合意分离，即可离矣。”(5]对于离婚的具体程式，《礼记·杂记下》的记载可谓极其客气，“诸侯出夫人，夫人比至于其国，以夫人之礼行。至，以夫人人。使者将命，日：‘寡君不敏，不能从而事社稷宗庙，使使臣某敢告于执事。’主人对日：‘寡君固前辞不教矣，

6、寡君敢不敬须以俟命?’有司官陈器皿，主人有司官亦受之。”这则材料对诸侯离婚的过程交代的比较详细。这些客客气气的记载，有多少是先秦的实际，又有多少是汉儒的理想寄托，固然无法证实，但它至少反映出离婚观念中好合好散的愿望。先秦时期，“七出”之礼虽定，但这种男女双方自愿离异的情况，也不少见。仅一个《左传》就记载了无数个事例，诸如“齐人来归子叔姬”、“姜氏归于齐”、“郯伯姬来归”、“杞叔姬来归”均为此类。当时，妻子请求离婚并不奇怪，如晏婴的车夫之妇求去即是。她之所以主动提出离婚，是因为她不满于丈夫洋洋自得的浅薄举止，“其夫为相御，拥大盖，策驷马，意气扬扬，甚自

7、得也。既而归，其妻请去。夫问其故，妻日：‘晏子长不满六尺，身相齐国，名显诸侯。今者妾观其出，志念深矣，常有以自下者。今子长八尺，乃为人仆御，然子之意自以为足，妾是以求去也。”’[6]既然妻子如此嫌弃丈夫，车夫也不便再挽留，于是双方离婚。由此可见，双方情趣不投时，女子也会主动提出离婚，并且不会遇到舆论谴责。“出妇嫁于乡曲里，良妇也。”[7]结果亦能遂其所愿。汉时，除了广泛存在的男方主动离异妻子的情况以外，还有不少女方主动离婚，男方同意的和离情况，其原因往往不尽相同。如丈夫无才。改嫁张耳的外黄富人女，与前夫离婚的原因就是嫌其无才，“庸奴其夫”，“为请决”

8、。[8]或丈夫患有严重的疾病。如西汉人曹寿患有“恶疾”，其妻与之离婚。或丈夫品操不良。东汉女子吕荣的丈夫徐升