雇佣关系的定位及其法律调整模式

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1、第!"卷第"期浙江大学学报（人文社会科学版）$%&’!"，(%’""##"年!月!"#$%&’"()*+,-&%./%-0+$1-23（4#5&%-2-+1&%67"8-&’78-+%8+1）)*+’"##"雇佣关系的定位及其法律调整模式许建宇（浙江大学法律系，浙江杭州!,##"-）［摘要］我国《劳动法》调整范围以外的雇佣关系不是完全私法意义上的民事关系，其在本质上应属于劳动关系范畴，故对雇佣关系的法律调整，不宜采用现阶段与劳动关系“分而治之”、由民法加以调整的模式，而应统一纳入作为独立法律部门的劳动法调整的对象体系，由劳动

2、法予以全面规制。［关键词］雇佣关系；劳动关系；定位；法律调整模式［中图分类号］./""01［文献标识码］2［文章编号］,##-3/4"5（"##"）#"3##4#3#6一、雇佣关系的含义及其与相邻概念的区别顾名思义，劳动法是以劳动者与用人单位之间产生的特定劳动关系作为其主要调整对象的。但是由于我国现行《劳动法》第"条明确把“用人单位”限定于企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等五种组织，因此该法只适用于在这五种单位中所发生的正规用工的劳动关系，从而使理论上的调整对象范围在实践中受到了极大的限制，由此也留下了法律调

3、整的“空白”区域。“雇佣关系”（又称“雇用关系”）一词，在资本主义国家早期民法中即有使用!，其涵盖面甚广（包括了后来所称的劳动关系），以合同法规范调整之。我国法学界目前使用该词，也常有不同解释，大体可分两类：一是把雇佣关系视作与劳动关系互相并列的两种社会关系；二是认为雇佣关系与劳动关系并非并列概念，而是包容与被包容的关系，即雇佣关系为一般关系，劳动关系则是一种特殊的雇佣关系，故劳动关系从属于雇佣关系。民法学者大多持“包容说”"。为研讨的方便，本文所说的“雇佣关系”系采“并列说”，即指《劳动法》调整之劳动关系范围以外的与劳动关

4、系具有类似性质的社会关系，亦即被《劳动法》所“遗漏”的那部分雇工与雇主间因提供劳动力与给付报酬所发生的关系。实际生活中常见的这类雇佣形式有：家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣（如车主雇人开车），雇请钟点工，聘用离退休人员，不具有招工资格的单位（如法人内部机构）招用临时工，等等。需要说明的是，在近年来的学术研讨中，我国学者还曾提出过与雇佣关系相近的“劳务关系”概念，以期与劳动关系相区分，但其含义甚为混杂。从理论上说，劳务是指以活动形式提供给社会的服务，通常表现为一种活劳动形态［,］（7’8"），故劳务一词具有很大的涵盖面。据笔者观察

5、，所谓的劳务关系，其内容往往可以包括承揽、委托、消费服务与雇佣等四类不同性质的关系。承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。常见的承揽形式有承建工［收稿日期］"##,3,#3!,［作者简介］许建宇（,/813），男，浙江余姚人，浙江大学法学院法律系副教授，主要从事经济法学、劳动法学研究。!如《法国民法典》第,6,,条规定：“雇佣，是指劳动与服务的租赁。”同法第,6,#条规定：“劳动力的租赁是指，一方当事人承担义务，为他方完成某种事务并由该他方向其支付经双方约定之报酬的契约。”见《法国民法典

6、》，罗结珍译，中国法制出版社,///年版，第!--页。"史尚宽著《债法各论》第"/4页，中国政法大学出版社"###年版；彭万林主编《民法学》（修订本）第6"/36!#页，中国政法万方数据大学出版社,///年版。第!期许建宇：雇佣关系的定位及其法律调整模式(’程、修理汽车、定做衣服等等，它与雇佣有相似之处，但差别亦是明显的：其一，承揽双方当事人纯为平等关系，不具有隶属性，而雇佣关系双方则具有隶属性（后文将述及）。其二，雇佣契约，重在劳务之给付，而承揽契约，则着眼于工作之完成，至于二者区别之实益，即危险之负担，在前者由雇用人任之

7、，在后者则由承揽人任之。［!］（"#$%&）承揽关系由民法（主要是合同法）调整，不归劳动法管辖，自不待言。实践中另有些劳务有时虽也被称为雇佣（如雇用律师代办事务或代为诉讼），实乃当事人间的委托（委任）合同关系，当然也应适用民事合同法。至于持该论的学者所例举的其他诸如餐饮、洗理、运输、旅游之类“劳务”，本质上也不是雇佣关系，而是消费者与经营者之间的消费服务合同关系，应适用《合同法》及《消费者权益保护法》予以规范。只有除承揽、委托及消费服务以外的劳动力有偿使用，才与雇佣关系有关。故此，笼统使用“劳务关系”一词并与劳动关系相提并论

8、，确有其不妥之处。在劳动法理论与实务上，我国近年来还使用了“事实劳动关系”一词!，但对其内涵，尚无确切定义。从劳动部《意见》所作解释的本意看，似应指本应签订劳动合同由劳动法调整的劳动关系，但由于双方未签书面劳动合同而形成的一种事实关系状态。因其本质上为劳动关系，仅形式要件存在瑕疵，故仍由劳