论动产浮动抵押

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1、民主宪政与法治发展论动产浮动抵押刘生国【内容提要】浮动抵押的抵押财产虽然是“浮动的”，但也应当遵循物权法定原则，仅以“生产设备、原材料、半成品、产品”为限。浮动抵押中抵押财产的浮动性既突破了物权客体需要明确肯定的物权客体特定这一物权法的基本原则，也使传统物权法上抵押权的物上代位性、抵押权的保全权、抵押物的转让限制等法律规则处于半休眠状态，而当抵押财产确定后，这些抵押权效力则又恢复活力。“浮动的”抵押财产也使传统的物权登记由物的登记沦为抵押合同等文件登记，并使浮动抵押权具有不同于一般抵押权的实现条件。【关键词】动产浮动抵押

2、物权客体特定原则抵押权效力权利竞合动产浮动抵押制度是《物权法》所确立的一个崭新的担保物权制度。《物权法》第181条、第189条、第196条是关于动产浮动抵押制度的专门规定，因为这是一项新的担保制度，有许多问题需要进一步探讨。一、“浮动的”抵押财产浮动抵押与固定抵押的一个重大区别首先体现在抵押财产方面。浮动抵押的抵押人可以用将来的财产抵押，固定抵押的抵押人只能用其现有的财产抵押。但并不是任何将来的财产都可以成为浮动抵押的标的。2005年6月的物权法草案三次审议稿只是笼统地将浮动抵押的抵[1]押财产规定为：“现有的以及将来拥

3、有的动产。”在物权法草案全文向社会公布广泛征求意见的过程中，有的地方和部门认为，根据国际惯例，在项目融资中经常使用的浮动抵押不仅仅设定在动产上，还设定在其它财产上，建议将本条中的“动产”改为“财产”。当然也有删除“将来拥有[2]的动产”的呼声。从此后的立法文件可以看出，这些建议并没有被采纳。草案六次审议稿已经[3]将可以设定浮动抵押的财产明确为“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”，这也是后来立法机关通过的《物权法》所使用的措辞，至于这中间的几次审议稿是否已经明确了哪些动产可以设定浮动抵押，无法从现有公开的立

4、法材料中找到答案。《物权法》最终将可以设定作者简介：刘生国，汕头大学法学院副教授。[1]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，北京：法律出版社2007年版，第27页。[2]同注[1]，第175页。[3]同注[1]，第66页。·44·论动产浮动抵押浮动抵押的财产限定为“生产设备、原材料、半成品、产品”，并没有用兜底的“等”字，这意味着其它财产不能设定浮动抵押。《物权法》的这一规定有如下问题需要澄清：第一，什么是“生产设备、原材料、半成品、产品”？《物权法》的规定看起来已经很明确了

5、，但经不起推敲。例如，一个人饲养了几头奶牛，牛奶属于产品，但奶牛是什么？我们肯定不能把奶牛定性为生产设备、原材料或半成品。再如，一个个体工商户开了一个副食品小商店，他从厂家进的货物算什么？根据人们的汉语使用习惯，小商店里进的货物对于厂家来说是产品，也可以[4]说是商品。因产品是“生产出来的物品”，而商品则有两个用法：一是“为交换而生产的劳动[5]产品”，二是“泛指市场上买卖的物品”。但对于小商店来说这些进货就只能是商品，这个商品能成为《物权法》所说的“产品”吗？对于这些问题，牵强附会的解释难以服人，一个合理的推测是，立法

6、者最初所设计的动产浮动抵押制度主要是针对企业，特别是生产型企业设计的，但当立法者将抵押人扩大到非生产型企业、个体工商户、农业生产经营者时，他们并没有相应地扩大可抵押财产的范围。当这种设计成为法律并在实践中运行起来时，问题就出来了，虽然我们在学理上可以根据立法者扩大中小企业和农民融资渠道的立法目的对“生产设备、原材料、半成品、产品”做扩张解释，使之具有更大的包容性，但最终还需要有权机关做出具有法律效力的解释。第二，《物权法》第181条规定浮动抵押的标的是“生产设备、原材料、半成品、产品”，但是按照《物权法》第180条和第1

7、88条的规定，这四种财产也可以成为固定抵押的标的。那么，《物权法》第181条的规定是否既包括固定抵押，也包括浮动抵押？因为该条规定抵押人“可以将现有的以及将有的”这四种财产设定抵押，以将有的财产设定抵押肯定属于浮动抵押，以现有的财产设定抵押还是浮动抵押吗？从《物权法》第189条和第190条的规定来看，即使抵押人以现有的财产抵押，只要是依照《物权法》第181条规定抵押的，都是浮动抵押，因为在法定的或者约定的浮动抵押转换为固定抵押之前，抵押权不能对抗抵押人在正常经营活动中已支付价款并取得抵押财产的买受人，也就是说抵押财产尚处

8、于变动状态，并不确定。因此，我们不能说《物权法》第181条规定的抵押既包括固定抵押，也包括浮动抵押，对于这一条，只能理解为是关于浮动抵押的规定。第三，浮动抵押设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入产品生产，也可卖出现有的财产，还可以买进财产，当法律规定或者当事人约定的情形发生时，抵押财产确定，这时候属于抵押人所有的并在