实质解释论再提倡

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1、实质解释论的再提倡*张明楷内容提要对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度;在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。在解释构成要件时，不能脱离案件事实;在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。实质解释论同时维护罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面，既有利于实现处罚范围的合理性，也有利于实现构成要件的机能。关键词实质解释论形式解释论罪刑法定处罚范围犯罪构成解释理念近年来，我国刑法学界围绕形式解释论与实质解释论

2、展开了争论。虽然有些争议可能缘于误会，或者没有切中要害，但部分争论具有重要意义，具有进一步讨论的必要。一、实质解释论的基本内容笔者提倡的实质解释论，主要是针对构成要件的解释而言(包括构成要件符合性的判断以及与构成要件相关的未遂犯等问题的解释)，对其基本内容(或要求)可归纳为如下三点:(一)对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。任何一个用语都可能有两种以上的

3、含义，对任何一个法条都可能作两种以上的解释，如果没有解释方向与目的，就不可能对构成要件作解释。刑法的目的是保护法益，分则条文将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为(违法)构成要件。“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益构架而成，因此，在所有之构成要件中，总可找出其与某种法益之关系。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有其特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。准此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”①如果采取传统的四要件体系，对犯罪客观要件、主观要件的解

4、释就必须以犯罪客体为指导;倘若采用德国、日本的三阶层或者两阶层体系，认为构成要件是违法类型，由于违法性的本质是对法益的侵害与威胁，对构成要件的解释也必须以保护法益为指导。离开刑法的法益保护目的就不可能解释构成要件，不可能对构成要件符合性做出判断。例如，《刑法》第243条第1款前段规定:“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”如若仅从字面含义解释构成要件，就难以对以下两个案件得出妥当结论。例一:乞丐乙因为冬天无去处，便请求甲捏造乙盗窃甲1000元人民币的事

5、实，向司法机关告发，使乙受到刑罚处罚，以便在监狱度过寒冬，不致流浪在外。甲按照乙的请求，捏造犯罪事实告发了乙，使乙被判处5个月拘役。例二，A在国内通过邮寄书面证据方式向某外国司法机关诬告中国公民B故意杀害了某外国公民C。虽然甲与A都捏造事实诬告、陷害了他人，并且都意图使他人受刑事追究，但不能据此*清华大学法学院教授、博士生导师。①林山田:《刑法特论》上册，台湾三民书局1978年版，第6页。49中国法学2010年第4期得出甲与A均成立诬告陷害罪的结论。(1)如果认为诬告陷害罪的保护法益是公民的人身自由，那么，

6、甲的行为因为得到了乙的有效承诺而不构成诬告陷害罪;相反，A的行为导致B有受某外国司法机关刑事追究的危险，构成诬告陷害罪。(2)如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动，那么，甲的行为因为侵犯了这一法益而成立诬告陷害罪，A的行为则不构成诬告陷害罪，因为我国刑法没有必要保护外国的正常司法活动。(3)如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动和公民的人身自由，则甲与A的行为均不成立诬告陷害罪。(4)如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动或公民的人身自由，则甲与A的行为均成立诬告陷害罪。不难

7、看出，倘若离开了保护法益的指引，对上述例一与例二，就不可能得出妥当结论。类似的例子举不胜举。与此相联系的是，即便刑法条文对构成要件的文字表述没有变化，但如果保护法益发生了变更(如将某罪从妨害社会管理秩序罪调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪)，对构成要件的解释也必然发生改变，不能因为文字表述没有变化，就依然适用原来的解释。②(二)犯罪的实体是违法与责任。③所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度;对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。④易言之，必须将字面上

8、符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。提出上述观点的基本理由在于:语言是不准确的，常常包含一些可能被误解的因素;许多定义的外延总是会宽于被定义的事项;刑法只处罚值得科处刑罚的违法与有责行为，也正因为如此，我国刑法对许多犯罪特别规定了定量要素，以便区分犯罪行为与一般违法行为;但是，也有很多条文没有设置定量要素，倘若对构成要件进行形式的解释，必然使不值得科处刑罚的行为也符合构成要件;只有对构成要件