尽职调查与风险防范

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1、尽职调查与风险防范上海社会科学院并购法研究中心史建三研究员一、从并购纠纷看尽职调查的重要性二、尽职调查在并购交易中的功能三、尽职调查的实施四、尽职调查与合同条款的衔接一、从并购纠纷看尽职调查的重要性案例一：资产出售不调查，血本无归难避免案例二：一产两卖谁之过，代理律师难逃责案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失案例四：境外并购不谨慎，罢工风潮闹不断案例五：审批程序未厘清，多年纠纷损失惨案例一：资产出售不调查，血本无归难避免申请人提起仲裁的主要理由为：被申请人以欺诈的手段，趁人之危，其授权代表人杰里米贝兹雷在明知申请人原公司之前经营不善，亟待开拓海外市场来摆脱团境的情况下，故意

2、抛出诱饵，谎称被申请人将大力帮助申请人开拓国外市场，故意隐瞒了其欲以不合理的低价购入申请人名下全部厂房和国有出让土地使用权的真正非法目的，伙同其另外两家关联公司A公司和B公司虚构了一连串关于帮助申请人摆脱困境的谎言以骗取申请人的信任，令申请人在违背自身真实意思的情况下订立资产出售合同，将名下优质资产低价售于由被申请人控股的B公司案例一：资产出售不调查，血本无归难避免而当被申请人控股的B公司获得该优质资产后，被申请人却对已经失去了利用价值的新合资公司的经营采取了不闻不问，完全一副坐视其毙的态度，令合资公司完全陷入绝境，而申请人的权益也受到了毁灭性的侵害。原合资合同的目的是申请人

3、为了公司能开拓海外市场使企业摆脱困境，使自己和全体中国员工所为之奋斗的事业能够延续。然而，被申请人不履行其经营职责以及不信守大力开拓海外市场承诺的行为，对于合资公司危害是致命的，属于根本违约行为，而其根本违约行为直接导致了合资合同的目的完全不能实现。案例一：资产出售不作调查，血本无归不可避免点评：这是一起多项交易形成的纠纷，首先，由申请人任董事长的S公司与被申请人在中国的控股合资企业B公司签订《资产转让框架协议》，约定：S公司将其拥有的全部房产及工业用地使用权转让给B公司，转让价为人民币2000千万元；其次，两公司签订《资产转让协议书》和《补充协议》，确认《资产转让框架协议》

4、中约定的内容，并约定：《资产转让协议书》的签署，是以S公司现有股东与被申请人同意对S公司增资100万元人民币成立中外合资企业为前提，如果因B公司的原因致中外合资企业未成立，S公司有权终止资产转让，并有权解除资产转让协议；最后，由申请人与被申请人签订合资合同。纠纷的案由是合资合同纠纷，其祸根起于资产出售未作尽职调查，仅凭被申请人及其代理人的介绍轻易签约，血本无归自然不可避免。案例二：一产两卖谁之过，代理律师难逃责申请人在仲裁申请书中称：2004年9月22日，被申请人和5名自然人股东，投资设立了新泉公司，其中被申请人以人民币1,470万元的机器设备投资入股。但在2005年3月11

5、日，申请人与被申请人签订了本案《出售及购买协议》，协议约定，将被申请人已经作为注册资本投入到新泉公司的资产出售给申请人，购买价格为人民币60,400,000元。该款项已经支付给申请人。案例二：一产两卖谁之过，代理律师难逃责申请人认为，被申请人将已经作为注册资本投入新泉公司的资产擅自出售给申请人，其行为违反了《合同法》、《公司法》的相关规定，侵犯了新泉公司法人财产权，被申请人与申请人签订的《出售及购买协议》系无效合同，申请人有权要求返还资产购买款。2005年6月6日以后，外国法人在新加坡证券交易所购得中国食品公司55%的股份，从而取代原股东对中国食品公司控股，并间接控制了中国食

6、品公司的全资子公司即申请人，在接管过程中才发现，申请人与被申请人之间签订的协议违反了中国法律规定，严重侵害了申请人之合法利益。为此，申请人根据《出售及购买协议》10.2条约定提起仲裁申请。案例二：一产两卖谁之过，代理律师难逃责点评：并购标的的权属不清，出售方当然有责任，但购买方及其代理律师尽职调查不到位，也逃其责。此外，本案协议是否能被认定无效，还取决于第三方的态度，更增加了申请人的风险。案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失申请人原系中外合资的外方股东，占该公司40%股权。2006年8月1日，申请人与被申请人签订《股权转让协议》，约定：申请人将所持40%的股权以70万美元的

7、价格全部转让给被申请人；股权转让款支付方式为被申请人应于2006年8月18日前一次性支付申请人股权转让款20万美元，余款在《协议》批准生效后，被申请人应分别于2006年12月18日前支付申请人15万美元，2007年6月18日前支付申请人25万美元，2008年6月18日前支付10万美元。同日，合资公司召开董事会并形成决议同意申请人将所持公司40%的股权以70万美元的价格全部转让给被申请人，并对公司的章程和合资合同进行修正。此后，申请人与被申请人之间的《协议》及合资公司的合资合同、章程修正稿等法律文件经政府