念理置设的则规闻传论

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1、论传闻规则的设置理念　　谢兆忠　张淑宁　　传闻规则是英美法系证据规则中一个较为突出的规则。之所以说它突出，有两点原因：一是它的排除的内容远远多于它本身的内容;二是它的内容本身在不断地进行变革，引起学者的普遍关注。目前，英美法学界对于传闻规则的存废展开了激烈的讨论，我国的学者则多主张学习西方建立传闻规则，到底是立是废，恐怕不是简单就可以回答的问题。笔者决定从传闻规则的概念入手，深入研究传闻规则的设置理念及其存在的相关社会背景，以此希望能够得出一个符合中国实际的结论。在此，只简单介绍传闻规则的概念和理念等相关问题。　　一、传闻规则的概念介绍　　(一)关于什么是传闻　　

2、关于传闻，国外学者对它的定义颇多，但是这些定义并没有一个得到普遍认可，仔细分析，它们大致可以分为两类：“主张型定义”和“陈述者型定义”。　　1.“主张型定义”。　　主张型定义一般都认为传闻是为了证明其法庭上的主张。如美国证据法学者罗特斯坦因认为，“传闻证据是在法庭之外做出却在法庭之内作为证据使用的口头的或者书面的陈述，用于证明该证据本身所涉及事件的真实性。”[1]摩根教授认为，传闻是指行为人意图使自己的行为表达一项主张，这种行为可以是口头或者非口头的，除非在提出时经过对方当事人的庭上交叉询问，否则不能用于证明该主张的真实或者该主张人相信该主张真实这一事实。[2]但

3、是按照美国证据法学家华尔兹教授的定义，普通法意义上的传闻是指在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或做出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。[3]美国克莱顿大学法学院教授GMichaelFennier认为：“传闻是：(1)一种庭外陈述，简称OCS，(2)被作为证据提出以证实所主张的事实，简称OTOMA，(3)不属于《联邦证据规则》801(d)项的内容，简称801(d)。”他还用公式加以表示：　　OCS　　+OTOMA　　-801(d)　　传闻　　换句话说，他认为传闻包括除符合801条第

4、四项内容之外的，所有被作为证据提出以证实其所主张的事实存在的庭外陈述。[4]　　但是，我们也可以看出，在主张型定义中仍有区别。其划分的关键是行为，尤其是无意地带有某种意思表示的非语言行为到底属不属于传闻的范畴。罗特斯坦因教授并没有提到非语言行为，摩根教授和华尔兹教授将所有的非语言行为作为传闻，Fennier教授则认为传闻不包括非语言行为。　　2.“陈述者型定义”　　相比与主张型定义，陈述者型定义更关注的是陈述者的可靠性。如英国证据法学家麦考密克也认为传闻证据是指在法院之外做出的、在法院之内作为证据使用的陈述，或者是口头的，或者是书面的，用于证明该陈述本身所声明的事

5、件的真实性，而这些陈述的价值取决于庭外陈述者的可靠性。[5]Giiannelli教授的定义更为简洁，他认为传闻就是一种庭外陈述，而该陈述的证据价值取决于陈述者的可靠性。在大多数案件中，主张型的传闻定义和陈述者型的传闻定义会得出相同的结果，但是如果采取主张型定义，有可能使一些“潜在的主张”得不到排除，比如，陈述者说“你拿了我的枪?”疑问并不是一项主张，所以在主张型定义下，它并不能适用传闻规则加以排除。但是该陈述暗含了“陈述者拥有一把枪”这样的一项潜在的主张。在陈述者型定义下，该潜在的主张会被挖掘出来加以排除。[6]　　以上观点，笔者认为Fennier教授的观点是比较

6、可取的。首先，它明确了非语言行为作为陈述的范围，只有行为人意图表达一个主张的行为才是陈述，相反，无意地带有某种意思表示的非语言行为不是陈述，也就不属于传闻。这符合美国《联邦证据规则》对于“传闻”和“陈述”的官方定义：“传闻”是指除陈述者在审理或听证作证时所做出陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来说明所主张的事实的真实性。“陈述”是指某人的(1)口头或书面的主张或者(2)非言词行为，行为人意图以此表达一项主张。其次，它排除了证人的先前陈述和对方当事人的自认这两项内容，使这两项内容与《联邦证据规则》803和804条中的排除例外有所区别。这个改变虽然细微，但在法律实

7、践中如果注意不到会产生截然不同的后果。首先，案卷的书写上会产生错误。在《联邦证据规则》中，传闻规则的例外它用的是“exception”，而传闻规则的排除叫“exclusion”，一个强调包含在内的特殊性，一个强调不被包含的独立性。如果将传闻规则的例外和传闻规则的排除在起诉书或者其他文书中错误使用，不仅会影响法律的在以后庭审过程中会产生对证据规则的不同适用。其次，传闻规则的例外和传闻规则的排除在举证责任的负担上也是不同的。　　二、传闻规则的设置理念　　关于设立传闻证据规则的理由,存在着诸多说法。英美传统经验认为,证人陈述证言通常必须遵守三大条件:宣誓、亲自到庭以及接

8、受交叉询问