论民法上的正当防卫

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1、论民法上的正当防卫08法学赵康0820015141摘要:正当防卫的一般概念是，为了使本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。我国民法通则第128条关于正当防卫的规定是，因正当防卫而造成了损害的，不承担民事责任。但是正当防卫超过必要限度，造成了不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。虽然民法和刑法都把超过必要限度造成不应有损害(危害)作为承担(民事或刑事)责任的限度条件，但是由于民法与刑法、民事侵权行为与犯罪之间存在的固有差异，所以二者存在不同之处。本文对民法上的正当防卫特做出了论述

2、。关键词：正当防卫不法侵害公共利益构成要件意义目录摘要:1引言2一、民法上的正当防卫2（一）从侵害方面看有如下特点:2（二）从防卫方面看有如下特点:3二、民、刑法上正当防卫的区别5（一）起因不同5（二)时间条件不同6四、民法上的正当防卫的意义7(一)对性质认识的意义7(二)利于认定行为性质法律责任7(三)利于纠纷解决和诉讼资源节约7五、结论8参考文献8致谢99引言 见义勇为。要知道，法律的目的是保护正当权益，因此法律在设立正当防卫制度时，为了防止防卫权的滥用，对防卫行为作了限度的规定。若超出这个限度，防卫行为就不具有法秩序下的

3、正当性，还会成为非法的防卫行为，要承担相应的责任。必要限度的判断问题是审判实践中的重要环节，因此，正当防卫防卫限度问题的判断体系对刑法理论和刑事审判实务都会产生重大而深远的影响。本文从基本问题入手并结合本人的思考对正当防卫法律制度进行了论述。一、民法上的正当防卫（一）从侵害方面看有如下特点:1、须有侵害事实。无侵害，当然谈不到防卫侵害。侵害在先，防卫在后。侵害是防卫的前提，防卫是侵害导致的结果。侵害，就是对公共利益、他人或者公民本人的人身、财产等权利的攻击，使其遭到或将要遭到伤害或损害。这种侵害是客观存在的，是不依受害人主观臆

4、想而实在地、具体地存在着的。侵害可能是加害人的积极行为即作为造成的，如拿公家财物、损坏公物或他人财物、伤害他人身体等。也可能是消极行为即不作为造成的，就是加害人没有做他必须做的行为而造成了损害，如未看管好家畜，致使家畜毁坏别人的菜园等[1]郑玉波.民法总则[M].台湾:三民书局,1979.396.梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2001.303—304.。2、侵害是现实的。现实的侵害是指侵害已经开始，正在进行当中，整个侵害行为过程尚未完结。特点是:已经着手，正在进行，尚未完结。对这种实在的侵害，才能进行反击，也只有对

5、这种实在的、具体的侵害进行反击才是正当防卫。对想像中的侵害，未发生的侵害，不能进行防卫。例如，甲、乙争吵，甲扬言:“你小子等着，今天晚上我再跟你算账”。乙为了争取主动，于下午四点乘甲不备，伤甲。这种对未实施的想像中的所谓侵害进行反击，显然不是正当防卫。同理，对已经完结的侵害也不能采取防卫反击的手段，因为已完结的侵害不具备现实的危害性，它已经终了，已不存在防止其继续发展的问题。对已经完结的侵害进行反击，已不属于正当防卫，而是原受害人对原加害人的报复行为。这种反击报复行为构成了新的侵害，原受害人的法律地位也随之变成新的加害人了。9

6、3、侵害必须是不法的。侵害虽然是对公共利益、他人或者公民本人的权利的攻击，对公共财产、个人财产造成损害，或对公民人身造成伤害，但不一定都是非法的。如紧急避险造成他人财产毁损的行为，法律规定是合法行为，其造成的侵害是合法侵害。对之，不能进行正当防卫。所谓不法侵害，是指侵害在客观上是违反法律规定的，即是客观上触犯了某个民事法律规范。至于侵害人本身是否有行为能力，是否有故意和过失，是否应该担负民事责任等，都不影响其违法的客观性。还有，不法侵害是否造成不法后果，也不影响认定该侵害行为客观上的违法性，因为在正当防卫的紧急情况下，正当防卫

7、人对不法行为可能造成的后果是来不及预料的，只要在通常情况下可认定该现实侵害是违法的，就可以进行防卫。谩骂、诽谤虽然也是不法侵害，但不能进行相应的防卫，因为这种侵害是无法用对骂等反击所能制止的。如用伤害加害人的方法防卫反击，又会造成防卫过当。因此，对这种精神上的不法侵害，应通过其它途径来解除。以上三条必须同时具备，缺一不可，否则不能随意行使正当防卫[2]陈朴生.刑法总论[M].台湾:正中书局,1969.95.。（二）从防卫方面看有如下特点:1、必须以合法防卫为目的，就是说必须是为了防卫公共的、他人或本人的权利免遭侵害。防卫反击行

8、为必须是保护合法权利免受侵害的必要手段，否则不能认为是正当防卫。如果从报复的目的出发，那就是报复行为，不是正当防卫行为。在审判实践中如何认定反击是否出于防卫的目的是个很复杂的问题，需要通过周密、细致的调查研究，对反击的时机、手段和剧烈程度，造成的后果等情节进行分析，并结合可能