论民法上的正当防卫

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1、论民法上的正当防卫刑事领域中的正当防卫法律效果是行为人因不具有犯罪行为的不正当性从而不认定为是犯罪;民事领域中的正当防卫的法律效果是通过对致害行为的不法性的排除从而不承担侵权责任。该文通过与刑事领域中正当防卫的参照对比，从立法目的、价值位序、构成要件、责任方式四个方面论述民法上的正当防卫，希望对有关制度的理论研究有所助益。一、问题的提出关于正当防卫的民事法律请求权基础，一是于1986年制定的《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第128条：因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。二是于2010年开始施行的《中华

2、人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)第三十条，内容基本上与《民法通则》第128条一致。而依《中华人民共和国刑法》第20条之规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成损害的，应当承担刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。通过对比刑民的上述法条，不难看出：其一，民法通则、侵权责任法没有对民事法律中的正当防卫进行适切的定义，导致民事审判中直接运用《刑法》第二十条第一款中关于正当防卫的概念，忽视因民法与刑法的理念、价值、原则之不同而引起

3、的概念差异;其二，民法通则、侵权责任法没有对何为民法上正当防卫的必要限度进行明确的规定，对如何确定该必要限度亦无原则性规定，导致了民事判决因无据以裁判的可操作性规则而同案异判;其三，对防卫过限的民事责任，规定极为笼统，对实际民事案件的法律适用价值甚微。综上，拟从民事立法目的及其价值次序出发，尝试对民法上的正当防卫的概念进行初步探索，在此基础之上，进一步研究正当防卫在民法上的构成要件与责任形式。二、立法目的、价值位序——刑民比较刑法主要注重的是“以暴制暴”来恢复被违法犯罪行为破坏的社会秩序;民法更加注重的是通过私法自治为主要价值和手段来调节社会关系，增进社会财富，促进人与人之间的和谐相

4、处。目前关于部门法的分类标准，通说是按照相关法律制度所调整的社会关系以及调整方法进行分类。如是，民法所调整的是民事法律关系;刑法的调整范围则近乎涵盖所有的法律关系，是各法律关系被破坏的最后救济手段。中国法学会民法典编纂项目领导小组于2015年6月16日完成的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》(以下简称专家建议稿)第一条关于民法总则的立法目的的规定，相比较上述目的而言，突出的特点是强调民法在维护民事主体的自由和尊严，促进经济社会和人的全面发展。此外，该专家建议稿第二条关于民法的调整范围的规定同我国民法通则第二条相比，显著的变化是调整了民事法律关系的位序，即由“财产关系和人身关系

5、”变为“人身关系和财产关系”。这一位序的调整，显现出我国学界目前对物文主义(财产关系是基础，是核心)民法的反思、对人文主义(人身关系是基础，是核心)民法的接纳，说明了学界对应该以人为核心建构民法观点的认可。将人身关系列属在财产关系之前，体现了民法的人文关怀精神，确定了人的主体地位，加强了对人的自由和尊严的保护。综合上述民事法律关于立法目的之表述，以及学界对民事立法目的之研究，民法的立法目的，是以人本位及人的尊严为伦理基础，以私法自治为规范手段，从而实践以人的独立、自由、平等、全面发展为价值追求的私法秩序。根据《刑法》第一条、第二条之规定，可将我国刑法的立法目的划分为宏观目的与微观目的

6、。刑法的宏观目的是为了惩罚犯罪，保护人民。微观目的又划分为四个层次(也可以认为是刑法所保护价值的位序排列)。第一个层次：保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度;第二个层次，保护国有和集体所有的财产;第三个层次，保护公民私人财产及人身权利、民主权利和其他权利;第四个层次：维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义事业。刑法理论界的学者目前更倾向于认为，刑法的目的和价值，最终体现在对人权的保障上，惩罚犯罪并不是刑法核心的目的，而是保障人权的手段。罪行法定原则的发展历程深刻地印证了上述观点。综合上述刑事法律规定和刑法理论界的观点，可以将刑法的立法目的归纳为：以最为严厉的制裁——刑罚为

7、调整方式成为各类社会关系的最后救济手段，践行保障人权的核心目的。综合上述民法、刑法的立法目的、价值位序之阐述，通过比较，可以得出以下的初步结论：民法是调整市民社会中平等主体间人身关系与财产关系之法，意在通过民事主体的自主决定、自主行动、自主负责使权利义务关系得丧变更。因此，民法在调整对应社会关系时，选择的方式较为“温和”，对于责任之承担，主要是财产责任，不涉及到对民事主体自由乃至生命的限制或剥夺。刑法作为法律救济的最后手段，其所涉及的法律关系甚广，基于刑法