01 关于“煤炭行业挂靠经营”法律风险、防范措施

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1、关于“煤炭行业挂靠经营”法律风险、防范措施对策的通知一、目的为加强对挂靠经营的监督管理，维护公平竞争的市场经济秩序、结合公司实际，制定本规定。二、适用范围本规定适用于各煤矿、建筑业协议双方挂靠经营、托管等形式的民事、行政和刑法责任等管理的活动。三、挂靠经营的法律性质挂靠是指个体工商户、个人合作业或私营企业等生产、经营者，与另一经营主体约定，由前者以后者提供的经营资格和凭证进行经营活动，并向后者提供管理费或挂靠费等报酬的经营形式。挂靠关系一般表现为挂靠人与被挂靠人签订协议，挂靠方使用被挂靠方提供的介绍信、合同

2、书、银行帐号、印章等经营资格、证明，以被挂靠方名义对外从事民事活动，并向被挂靠方支付所谓“管理费”的经营形式。挂靠双方实际上是一种有偿使用资格证照的合同关系；对外，挂靠方以被挂靠方名义进行活动, 对内则以依照合同约定享受权利，承担义务。四、挂靠协议双方的法律风险（一）挂靠协议双方“法律责任”应包括民事责任、行政责任和刑事责任对于经营中违法实施挂靠从而给第三方的合法权益造成损害的，挂靠人和被挂靠人应当承担连带赔偿责任，此即民事责任。而挂靠人和被挂靠人违反行政法，未经许可私自从事法律规定应当事先取得许可或者取得

3、许可后不得私自转让、出租、出借等规定，应当承担行政责任。当违法情形达到一定程度，从而触犯刑法时，应当受到刑事制裁，承担刑事责任。（二）我国民法就挂靠法律关系尚无明确的规定1、当挂靠人与第三人发生纠纷时，挂靠人和被挂靠人应承担何种法律责任，在我国现有法律法规体系中，尚无明确的规定，仅就如何确定诉讼主体作出了司法解释。最高人民法院也仅对类似情况下如何确定诉讼主体作出了司法解释。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的

4、名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”第五十二条又规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”根据上述司法解释的规定，可以推定：当挂靠人挂靠在被挂靠人名下以被挂靠人的名义与第三人进行交易，如果第三人与挂靠人产生纠纷，第三人可以以挂靠人和被挂靠人为共同被告，一并追究其连带责任。2、挂靠双方法律关系及与第三人法律关系可能依据“表见代理”规定确定各自法律责任。鉴于《合同法》第四十九条规定，行为人没

5、有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据这条规定，这就意味着挂靠方与第三方订立的合同，即第三方完全有理由相信挂靠方有代理权，故该合同有效，一旦挂靠方无法履行合同或者履行合同瑕疵，被挂靠方——公司应当承担相应的法律责任。换个角度说，挂靠方以被挂靠方——公司的名义对外承揽业务，其与公司的关系只是内部关系，其挂靠时的正式协议——“挂靠协议”（包括责任的约定等等）仅仅是内部协议，不能对抗善意第三人，公司由于出借自身资质必须对外承担一切由此产生

6、的债务、责任等经营风险。在这类法律关系中，出于对债权人（第三方）利益的考虑，通常都使挂靠的企业（个体、合伙、公司等）与被挂靠的企业承担无限连带责任。综上，挂靠人挂靠在被挂靠公司名下，对外以被挂靠公司名义签定的合同为有效合同，被挂靠公司对挂靠人对外签定的合同（无论该合同内同是否符合此前双方的挂靠合同约定要求）债务应当在自有财产范围内承担赔偿责任。（三）挂靠经营行为中，挂靠人与被挂靠人都违反了行政、刑事法律规范，均需对其行为承担行政、刑事责任。　　1、被挂靠人违背了行政许可权利人在行使权利时必须依照法律规定实施

7、许可，不得将被许可的权利随意转让他人的法律规定。《行政许可法》第二十九条规定，公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请。第八十一条规定，公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚。第七十九条还规定了出让、转借行政许可的责任：被许可人有涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚。而挂靠人在没有取得行政许可的情形下，便假冒被许可人的

8、名义从事相关活动，显然违反了《行政许可法》。　　2、如果挂靠经营活动触犯刑法，可能构成非法经营罪等犯罪，依法承担刑事责任。但依据罪刑法定原则，挂靠经营承担刑事责任时必须有刑法的明文规定。　　《行政许可法》第七十九条规定，被许可人出租、出借、转让、倒卖许可证构成犯罪的，依法应当承担刑事责任。第八十一条也规定，未经许可而从事相关活动构成犯罪的也应依法承担刑事责任。同时，《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，未经许