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1、主题研讨:违宪审查制度研究美国违宪审查的历史探渊朱仁华内容提要:美国违宪审查的思想渊源至少可以追溯到英国的爱德华·柯克爵士,柯克的著作将违宪审查的种子撒播于北美之后,新大陆独特的环境哺育了它。特别是在独立战争前夕,它成为北美人民对抗英国政府统治的有效武器。美国独立后,联邦宪法的颁布、批准宪法的论战以及马伯里案之前的违宪审查实践为美国违宪审查制度的建立奠定了思想、制度和先例方面的坚实基础。尽管美国违宪审查制度的最终确立离不开马歇尔大法官在马伯里案中的创造性发挥,但马歇尔只是催生了它,历史女神克利奥对违宪审查的孕育才是违宪审查制度得以产生的关键。关键词:美国违宪审查历史探渊柯克
2、朱仁华,复旦大学历史系博士生。“盖棺定论”是评价历史人物最基本的要求之一,在一个人寿终正寝之前,是不可能写出一本关于他的权威传记的,因为我们不能全面把握其一生的重要意义,更何况“盖棺”也未必能“定论”。对一项制度的评价,我想大概也是如此吧。马歇尔大法官在1803年的马伯里诉麦迪逊案中作出的判决是“形塑美国历史进程的最高法院的宪法判决”〔1〕之一,它深刻地影响了美国的宪政。自此,人们对违宪审查也就有了无尽的评议,或褒或贬,但无一可以做到全面而客观,因为它还“活”在美国当代,在其“有生之年”是不可能有定论的,任何评价都违背了“盖棺定论”的最低要求。本文也无意于此种无谓的努力,相
3、反,本文的目的在于探讨它是因何而“生”的,更确切地说,在于探讨美国违宪审查制度产生的历史渊源。虽然这也是一个非常难缠的问题,但本人还是试图进行一次思想的冒险。一从违宪审查的思想渊源来看,我们至少可以追溯到英国的爱德华·柯克爵士〔2〕。毫无疑问,柯克是一位伟大的法学家,英国法律史专家威廉·霍茨沃斯曾经给予柯克高度评价:“莎士比亚对于英国文学、培根对于英国哲学、官方版本圣经的译者对于英国宗教有何贡献,柯克对于英国公法和私法就有什么样的贡献。”〔3〕柯克的法律思想甚为庞杂、晦涩,甚至前后矛盾,但至少有一点我们可以肯定:“柯克对〔1〕[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译
4、,北京大学出版社2006年版,第1页。〔2〕爱德华·柯克(EdwardCoke,1552-1634),英国著名法学家和法律职业家,在很年轻时他就成为了一名非常有名望的律师,后当选为议员,1593年成为下议院议长,次年被伊丽莎白一世任命为总检察长,此后他一直担任此职至1603年詹姆士一世继位。3年后,詹姆士任命他为高等民事法院首席大法官,6年后他被提拔为王座法院首席大法官。1616年,因触怒国王而被免去职位,赶出伦敦。1621、1625、1628年又前后三次被选为议员。其法律著作主要有《法律总论》、《判例汇编》和《判例摘要》,它们对英美法律思想产生了重大影响。〔3〕Willi
5、amHoldsworth,SomeMakersofEnglishLaw(Cambridge:CambridgeUniversityPress,1938),p.132.·7·《环球法律评论》2007年第5期于法律的理解中,最为重要的原则是他坚持法律等于理性。”〔4〕在他看来,普通法就是理性,任何与理性或普通法相违背的行为都是不可取的,国王和议会也受此限制,正是这种出于对普通法和理性的极度崇拜才萌生了柯克的违宪审查思想。在著名的“星期日上午会议”中,国王詹姆士一世企图将其专断权扩展到司法领域,遭到了以柯克为首的法官们的极力反对。詹姆士说到“法律是以理性为基础的,而他和其他人同法
6、官一样具备理性”,因而他认为自己能够拥有司法权。柯克则针锋相对地辩驳到:“的确如此,上帝恩赐陛下以丰富的知识与非凡的天资,但是陛下并不精通英格兰的法律,而关于陛下臣民之生命、继承、财产或财富的案件并非由自然理性而是依人为理性和法律评判予以判定的,法律是一门艺术,一个人需要经过长时间的学习和实践方能够认识它。”詹姆士一世大为震怒,并以谋逆罪相威胁,柯克则回敬以布莱克顿的名言,“国王不应服从任何人,但应服从上帝和法律”〔5〕。从中我们可以看出,柯克所推崇的理性不但包括自然理性,而且也包括人为理性,正是出于这种对理性的信仰,才推动了他与詹姆士国王的抗争。柯克的违宪审查思想更可具体
7、见诸于博纳姆医生案。此案争论的焦点是一项违背普通法规则立法的合理性。博纳姆医生在没有皇家医学院颁发证书的情况下行医,皇家医学院将其投入监狱,博纳姆因此状告其非法拘禁。皇家医学院在辩护中提出,根据议会法律的规定,皇家学院有权管理所有医生的行为,并对那些没有得到其许可的执业者处以罚款和监禁,皇家医学院亦可分得一半的罚款。这项法律违背了普通法中的一条既定公理,即:任何人都不得成为自己案件的法官。针对该项法律,柯克说到:“从我们的历史文献可以看出,在很多情况下,普通法得审查议会的法案,有时可以裁决其为完全无效,因为,当议会
