限制报复性解雇法律规制研究(1)

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1、限制报复性解雇法律规制研究——基于我国与域外制度的比较【摘要】在劳动和关系中最重要的一个内容就是解雇。当劳动力被解雇时说明双方主体之间在不同的利益存在不一致的地方。在我国的法律中，有关劳动的法律体系还不够完善，其中以不当原因而进行解雇的法律研究较少。在近几年，在我国的劳动法使用中，解决了多起报复性解雇的实例。在本文中以报复性解雇理论为参考依据，对外国相关的法律制度进行研究分析，找出我国解雇制度在发展过程中存在的问题，并从我国的国情出发，借鉴域外的立法和实践经验，提出了在司法解释中明确报复性解雇，重塑法

2、律责任体系等建议，来使我国的报复性解雇制度更加的完善，促进我国劳动法的发展。【关键词】报复性解雇；解雇保护；雇用自由一、引言解雇是劳动关系中非常重要的内容，出现解雇的情况说明双方利益主体的利益不相符合。劳动关系是劳动者在劳动过程中不可缺少的内容，通过劳动者的劳动岗位可以看出劳动者的生存能力和劳动者在社会中的地位。劳动关系也是雇主在工作中的一个重要的内容，解雇可以使雇主避免花费不必要的费用，减少企业的经营成本，使企业的生产秩序更急的合理有序，提高企业的竞争能力。更重要的是，解雇会对整个社会产生影响，遭到

3、解雇的员工不仅可能破坏社会的安定性，也会损害社会公共利益。近年来，在我国的司法运行中，也审理了很多报复性解雇的案件。我国的劳动法依据法律所规定的解雇模式对相关的案件进行审理，而这往往会使得报复性解雇的特征被忽视，对报复性解雇的相关内容了解的非常少，报复性解雇劳动法的不够完善，使得劳动者在违法解雇之后不得够得到应有的经济赔偿。本文的目的就是根据报复性解雇定义的了解，挖掘限制报复性解雇背后的理论演变，并借鉴我国台湾地区以及美国的立法和司法实践，以期能完善我国劳动法领域中的限制报复性解雇规则。一、报复性解雇

4、理论概述（一）报复性解雇的概念报复性解雇这一名词最初产生于美国，其用英文表示为retaliatorydischarge。当前，在我国无论是在法律上还是在学术上有关报复性解雇的内容少之又少，对其也没有提出准确的定义。而在美国将报复性解雇和雇佣自由联系在一起。美国的学术界指出报复性解雇是雇佣自由规则的又一内容。报复性解雇理论由两部分内容构成，其中一种为公共政策理论，另一种为公共诚信理论。所以一些学者将报复性解雇看作为在一些公共政策的活动中，由于雇员不符合公共利益而被解雇的一种形式，如履行陪审团义务，拒绝改

5、变污染测试结果等都属于报复性的解雇。对报复性解雇的理解首先要对“报复性”这一词进行了解，单从文义来看，“报复”一般属于动词，在《中华现代汉语词典中》对其的解释是指向批评过自己或曾经损害过自己利益的人进行反击。如果赋予其法律上的意义，在劳动法领域，是指雇员因作出了损害雇主利益的行为而遭到雇主的解雇。从这个角度进行分析，有两个需要注意的重点，一是损害雇主利益的行为，是否所有损害雇主利益的行为都可以成为报复性解雇的先行行为，笔者认为答案是否定的，在合法解雇当中，雇员徇私舞弊或者违反企业的规章制度，给雇主和企

6、业的发展带来不良的影响，损害了两者的利益，这时雇主可以依照相关的法律将雇员解雇，因此只有当雇员作出的行为与公共利益密切相连时，才可以称之为报复性解雇；二是该解雇是雇主依个人意志单方面作出的行为，这就需要考察雇主的主观动机，不仅仅是故意，而且包含了很大的主观恶性，在很多国家的法律中，把报复性解雇归纳为故意侵权内容中，当雇主进行报复性解雇时，不但要向雇员赔偿基本的工资，还要对雇员进行经济赔偿。由此可见，主观恶性之大是法律规范报复性解雇行为的主要原因之一。结合以上内容，作者指出报复性解雇是指雇员在劳动关系成

7、立的时间内，为了公共利益的发展而使得雇主的利益受到了损害，这时雇主会对雇员产生不满意的心理，就会对雇员进行违法解雇。（一）报复性解雇的类型自2010年以来，对于集体劳动有很多的看法，在劳动法领域，以主体是否存在团体性，将劳动法律关系分为两种内容，一种为个别劳动法律关系，另一种为集体劳动法律关系。在这两种劳动法律关系中，它们各自的主体、内容均有着较大的差异。例如集体劳动法律关系的主体为工会和用人单位（或用人单位团体），内容则主要为集体劳动权利（包括团结权、集体谈判权、集体争议权等）及其相应义务，这与个别

8、劳动法律关系显然不同。我国传统的劳动法理论几乎都是以个别劳动法律关系作为阐述对象的，故对集体劳动法律关系进行全面研究，是劳动法律关系理论上的一个新的课题林嘉主编：劳动法和社会保障法（第三版），中国人民大学出版社2014年出版，第62页。个别劳动关系与集体关系两个内容在特征上存在着很大的差异，关于解雇，我国劳动法中对以上两种劳动关系也各自作出了规定。为了更加具体、深层次地研究报复性解雇，笔者采取了类型化研究的方法，依据集体劳动关系和个别劳动关系这两个内容对