法国的争端解决替代机制-成功的表象背后

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1、法国的争端解决替代机制-成功的表象背后作者：AnthonyCHAMBOREDON,巴黎第五大学副教授译者：李晴兰，巴黎联华律师事务所律师要在不到一个小时的时间内介绍法国的争端解决替代机制，这个主题之大就象要求一个徒步旅行的小孩描绘从上海到香港的沿途风光。如果说步行的孩子还有时间详细观察风景，我却必须象坐飞机那样风驰电掣，因此只能限于概况略览。从理论和学术角度思考争端解决替代机制，主要可以归纳为以下三点：第一，法国注重诉讼的司法传统与争端解决替代机制的概念很难相容。这也许就是为什么对法国学者来说，争端解决替代机制的概

2、念非常宽泛而且难以定义，需要对争端解决替代机制的不同形式进行分类，而这种分类通常难免斧凿的痕迹。但是从下文的介绍却可以发现，法国的现行法律似乎鼓励争端解决替代机制的发展。尽管如此，争端解决替代机制在法国的繁荣似乎只是晃眼的假象，还需要仔细分析。我们将按以上三个角度介绍法国的争端解决替代机制：首先论证该机制与法国的法律文化传统并不是自然而然地相容，其次介绍目前法国法律鼓励该机制的发展，最后说明该机制的成功也许只是假象。一、争端解决替代机制和法国的法律文化传统在西方的学者看来，争端解决替代机制建立在以追求和谐作为理想的

3、观念之上。而对西方人来说，这种观念没有充分考虑社会中权力的不平等，也与西方人认为的人与人的冲突和对立的观念相距甚远。另外，只从司法程序中看到人与人之间疏远、成本过大，而从争端解决替代机制中看到对公民和社区责任感的鼓励，这实际上是将人与人之间的矛盾转化交流的问题，将对争取权利的诉讼转化为人际关系和感情方面的争议。这样的观念的前提是在这种模式的社会中每个人有共同的价值理念和相同的目标，这恰恰不符合西方社会文化的主旨即从矛盾、对立、或争论中寻求事物真相的价值理念和对多元主义的推崇。因此，如果说法律的概念是文化的产物，那么

4、争端解决替代价值反映的价值理念与西方社会对法律的认识背道而驰。“现代西方法律文化的基本特征是法律在社会中扮演的角色。西方人的理想是尽可能地用法律来调整社会关系。因此，象“国家”、“正义”、“宗教”和“道德”的第一个字母都大写一样，“法律”一词的第一个字母也是大写的。我们的理想是实现法律的至上性，尽管在目前的社会中只是或多或少地实现了这个理想，但是我们正努力逐步实现它，无政府、独裁和无序状态的社会有违法律的理念”。。但是，我们也不能否认争端解决替代价值的发展符合权力更分散、程序更非司法化的全新的调整社会关系的模式。而

5、这种全新模式最重要的表现形式是以协商方式解决争议。最近三十年来，学者越来越关注通过协商解决争议的方式，这种关注的原因与社会的加速变迁有密切的关系，人们越来越需要努力适应社会的变化。这导致了调整社会运行的价值体系也产生重大变化。与集权和专断相反，人们试图寻求尊重当事人的意愿的程序。而协商式解决争议的程序取代一方单独作出决定的程序，无疑是朝着更温和的、更人道的方向迈进。我们正处在一个协商的时代，在权威或事先一旦约定而不再改变的模式之外，我们需要发展这种随时协商的模式。原先似乎一成不变的规则逐渐变得灵活、可以变通。将来的

6、趋势也许是向着更博爱的社会发展，法律不复存在，就象在13世纪之前基督教徒还一直憧憬的那样。也许完善的仲裁制度一样可以保证正义的实现，而不逊色于依赖法律实现的正义。我们无法未卜先知，但是，我们确信的是，法治和法律至上的理念将仍然是西方社会文化的基石。在争端解决替代机制中第三人参与解决矛盾。第三人受双方当事人委托裁判争议。法国1804年«民法典»的起草人之一Portalis先生,采用“仲裁”一词说明法官在立法不能作出详细规定的领域所起的作用：无序的状况经当事人的讨论和法官的仲裁之后必将走入正轨。“国家向公民提供了法官这

7、个头脑清楚和公正的仲裁员”。“仲裁”这个词确切地表达了法官的职能，并表达了司法的内涵即在无生命的法律条款中加入人的智慧，从而贯彻法律的精神而不是死板地搬用法律条文。从这种对司法的概念出发，我们有必要先对争端解决替代机制下一个定义，法国的学者认为应按一定的标准区分诉讼和仲裁、调解、和解。法国现行法律鼓励这些争端解决替代机制的运用。二、法国法律鼓励运用的争端解决替代形式争端解决替代机制概念的模糊性是区分替代机制的各种不同形式的首要障碍。区分这些不同的形式应该考虑不同的视角：传统的诉讼和非司法机构解决争端的方式，正式的和

8、非正式的解决方式、裁判式的和非裁判式的方式。如果我们将争端解决替代机制定义为非司法机构的解决方式，强调的是解决争议的机构不同。因为根据这个定义，非司法机构解决争议是替代法院解决争议的唯一方式。但是如果参照英美法系国家对争端解决替代机制的定义，非正式性才是这个定义的决定性标准，因此，在司法机构内实施的许多非正式的程序可以包含在这个定义中。最后，如果将争端解决替