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1、第6期No.62005年12月ZhengFaLunCongDec.10,2005【文章编号】1002—6274(2005)06—005—07推理与解释:寓于其中的法律思维陈金钊(山东大学威海分校,威海264209)【内容摘要】法律解释与法律推理是两种相对独立的法律方法,它们对法治建设有着不同的意义。法律解释的功能是要充分展示法律文本的各种可能意义,而法律推理则强调结论的必然得出。由于二者都强调根据法律进行解释或推理,因而拥有大体相似的思维走向,但作为不同的方法却有着许多细微的区分。正是这些既相互联系又有区别的方法(如法律发现、法律解释、法律论证、价值衡量、法律推理等)构成
2、了法律方法论体系。当我们对这些法律方法有了深入系统的了解后,方法论向本体论的转向就水到渠成了。【关键词】法律方法法律解释法律推理【分类号】DF2P75P5等,在他们的著述中都把实质推理当成法律推理的重一、被颠覆的推理?③要组成部分。对法律推理与法律解释是不是两种相对独立的我们赞成实证主义关于法律推理的狭义用法,但法律方法,学界的认识并不一致。依冯文生博士的见不同意冯文生关于推理向诠释的研究范式转型的论解,司法推理和法律解释是两种理解技术。他把近代断。因为,哲学诠释学在实现了方法向本体的转向以司法技术范式归结为以司法三段论为主干的推理范后,基本上否定了主客关系,作为理解主体
3、的人变成式,而把本体论解释学对法律解释方法产生的冲击称了此在。这种理论上的努力应该说是值得肯定的。之为诠释学范式。他的区分不在于明晰法律推理与但是,哲学诠释学对方法论功能的抹杀却是我们不能法律解释,而在于指明由推理到诠释构成了法律方法接受的。在本文中,我们试图说明狭义的法律推理对研究的范式转换。他认为“,如果置身于诠释范式中,法治建设是有积极意义的。以法律解释、推理等为代‘法律思维’不过是旧范式的虚构与想象,即使在那个表的法律方法还没有完成其历史使命,我们还应深入旧范式之下,它也不能表征法律存在状况及法律人所研究法律方法论对中国的意义。如果我们像许多西进行的思维的本质。因
4、此,这是本书为什么不去研究方学者那样,把形式推理与实质推理都视为法律推①法律思维而讨论司法技术的原因”。但在我们看来,理,只能使逻辑在法学中的地位更加低下。实质推理以三段论为主要思维模式的法律推理是一种典型的与另外的法律方法,如价值衡量、社会学解释、目的解法律思维方式,法律解释结果的运用并不能最终脱离释等方法几乎是重合的。我们在实质推理的理论中法律推理的应用。法律解释的整体要求仍是根据法几乎看不清什么是法律推理。律进行解释。狭义法律推理的概念,是指以三段论为自从霍姆斯等人提出反对法律形式化以后,美国主要形式并根据法律所进行的推理。这种认识承继等西方法学都一直把对实质正义的
5、追求当成主流,法了实证主义法学的基本姿态。在英国法理学家哈特学似乎远离了形式逻辑,虽然学人文章的写作仍在运和麦考密克的著述中都是坚守这种观点。他们都是用形式逻辑的规则,但却都在反对法律中的形式主②“把基于规则的推理放在中心地位来加以阐释”。但义,尤其是1960年西方法学界兴起法律论证理论后,我们在阅读其他法学学人的著述时,发现许多学者都学者们更多的是在强调非形式逻辑的新修辞学、商谈是在宽泛意义上理解法律推理的。如张保生、解兴权理论以及关于法律外部证成的学说,这些都是在强化作者简介:陈金钊(1963—),男,山东大学威海分校教授、博士生导师,主要研究方向为法律解释学。6政法
6、论丛2005年实质推理的意义。这种对法律推理界定的泛化倾向,人轻率地断言,概念法学已死亡,形式法学应被抛弃。④实际上已模糊了法律推理。这种理论的背后究竟颠我们认为这种观念是极其有害的,特别是在中国语境覆的是什么,是值得我们认真研究的。下,我们的法治才刚刚起步,人们对法治的信念还没在关于法律的实质推理研究中,三段论式的法律有完全树立起来,这时候就采取挖祖坟的研究方式,推理备受关注,但多数是批判之声。这其中包含着对对中国的法治进程是有害而无益的。我们的想法是形式逻辑的轻蔑,即使是被称为法律论证的研究,形严格法治而不是放纵“活”法横行,不是丢掉基本的法式逻辑所强调的论证方式也基
7、本被抛到一边,人们都律思维方式去搞范式转换,而是把严格法治当成主旋忙着在形式法律之外探寻法律。冯文生博士虽然承律,把“活”法当成严格法治的特例来处理,即在一般认“司法三段论一直到今天都构成司法技术的主干”,情况下反对过度解释,多数情形下应用推理而不是本但他主张对司法三段论的认识“必须把其置于范式的体论的诠释。试想,法官的判断行为如果不是取决于高度之上⋯⋯对司法技术进行通盘研究之后才能获推理,而是取决于各自的“自由”选择,那么我们在哪⑤得”。“司法推理和法律解释具有范式上的同源性,里还能看到法治的影子?事实上,即使像霍姆斯这样它
