现代民法视野下的中国民法定位

《现代民法视野下的中国民法定位》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、2007年2月,总第四卷,第2期（总第27期）美中法律评论US-ChinaLawReview,ISSN1548-6605,USA现代民法视野下的中国民法定位——民法私法性及其在现代社会的挑战高富平（华东政法学院知识产权学院，上海200042）摘要：民法是私法，它以规范私主体、私权利、私行为、私责任和自力救济为主要特征；民法随时代不同而有不同特征，作为私法传统民法的基本特征在现代社会已经被大大地修正，现代民法实质上是已经商法化、甚至公法化的民法。但是，由于中国缺失民法传统，因而尽管世界民法已经走向现代民法，但是，中国的民法仍然应当坚持公私法的划分，在民法是私法理念上建构中

2、国的民法，同时在确立民事主体地位、明确民事权利的基础上，建立限制权利行使，规范主体行为的商法、经济法体系。这样的定位对于中国法律建设具有重要的意义。关键词：民法；私法；现代民法一、民法是私法（一）民法属于私法的历史溯源从历史渊源上，民法是与公法对立的市民法范畴。民法的源头是罗马法的市民法（iuscivile）。市民法最初只是在古老的政治组织——城邦之外独立存在和演进的规范体系或生活秩序，是一种非成文的习惯和1惯例。这种市民自己的“法”后来开始了与城邦相互吸纳和融合的过程；这意味着城邦介入到“法”的领域之中，通过针对次要问题的立法活动来实现对法的采纳。其结果是由人制定颁布

3、的法——法律（lex）占有了一定地位。法律（lex）主要涉及的是国家结构和政治生活，最初并不直接涉及由市民法调整的那些关系。不能直接撤消以市民法为根据完成的法律行为。正因为这种调整较小群体的法（ius）和调整城邦的法律（lex）的对峙，使罗马法出现了最早的公法和私法的划分，“公法是有关罗马国家稳定的法（罗马大法学家乌尔比安语）”，即是涉及城邦的组织和结构的法律。而早期的“法”构成罗马私法最初的和基本的核心。因此，从历史渊源上看，它就是市民社会自己的法，是区别于政治机构制定的法律的法。近代资产阶级革命的目标之一是重塑市民社会新秩序。这种新的社会秩序是建立在个人所有权、独立

4、人格和意思自治这三种制度基础之上的。这种新秩序是由《法国民法典》所奠定的。“（《法国民法典》）仅仅宣布了两条戒律：一条是物的戒律，即人人都应保有其所已有的；还有一条是个人戒律，即人人都应[1]照管自己的事情。”这一秩序之所以能够建立，与现代民族国家的建立关系密切。现代国家的建立，使政治与社会、政治权利与经济权利相分离的同时，也使私法从公私法不分的封建法制中分离出来，建立了新的公法与私法分立的法律体制。由此，现代民法重新回归到其初始定位：私法（或市民法）。这一定位，至今未有实质改变。（二）民法属于私法的表现民法属于私法，可以从以下几点得到说明。【作者简介】高富平（1963

5、-），男，山西闻喜县人，博士，教授、博士生导师，华东政法学院知识产权学院院长、民法研究中心主任、电子商务法研究所所长；主要研究方向：民商法、电子商务法和知识产权法。1注意这里的法（ius）与法律（lex）有差别。10现代民法视野下的中国民法定位——民法私法性及其在现代社会的挑战1.民事主体：私主体民事主体大致可分三类：自然人、法人和其他组织。从本质上，法人和其他组织均是自然人的延伸。因而民法的制度设计基本上是以自然人（个人）为本位的。首先民事主体制度以个人范式而建立，法人和其他组织仍然视为个人“特殊体”，其权利、行为、责任仍然模拟或准用个人之规范。至于公法主体参与民事活

6、动，其仍然如此。因此，民事主体，以个人为原型；而无论个人，还是个人组成的组织体相对于社会和国家均为私主体。因此，民事主体为私主体。2.民事权利：私权利民法确定个人权利，规范个人权利，保护个人权利。此所谓民法以权利为本位。民法旨在通过规范个人权利，实现人与人之间稳定而有序的社会关系，使社会按自身的规律有序地发展。从其词语渊源上，市民法的“法（ius）”一词，同时也含有权利的意思。从现代民法内容上，民事权利也是以个人权利为蓝本的。民法财产权利体系是以个人所有权为基础的，至于法人财产权和其他组织的财产只是准用个人财产权规则而已。因此，民事权利为私权利。私权利的最主要特征是私权

7、利完全受权利主体个人意志支配，因而可以被自由处分和转让。3.民事行为：私行为民事主体为私主体、其权利为私权利，其自然导致民事主体的自我决策和自负责任。这便是私法自治原则。私法自治原则本意上是民事主体自治。而民事主体自治本质上是个人自治。这可以从两点得以说明。其一，私法自治与近代民法崇尚的人格独立、意志自由、契约神圣有关，个人意志之结果——契约便是私人之间的法律，由此引申出私法自治。其二，任何民事行为均是通过个人意志实现的，在这一点，法人和其他组织亦不例外。而个人行为自然是追求个人利益的私行为，是行为人意志主宰的行为。由此，我们完全有理由认