行政惯例对行政裁量活动影响及其规范

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1、096应用21.2015行政惯例对行政裁量活动的影响及其规范文／陈新美国学者施瓦茨说，行政法如果不是控制行政裁量的义可以看出，行政惯例主要具有反复性和不成文性的特点。①法，那它就什么都不是。行政裁量活动作为行政权的核（一）行政惯例的反复性心，涉及各种错综复杂的利益冲突，因此将哪些因素作为行惯例法是以法律共同体中的长期实践为前提，这种实政裁量活动的考量依据，从而制约行政裁量，对于最大程践必然具有长期、反复的特点。行政惯例作为惯例的一种，度地实现个案正义有着非常重要的意义。近年来对于以行必须被长期反复适用于普遍实践中，任何一次性催生或仅政惯例这一法外因素作为行政裁量活动的

2、考量依据越来越适用于狭小空间的做法均很难构成行政惯例。受到学界的重视和研究，本文的任务即是研究行政惯例对（二）行政惯例的不成文性行政裁量活动的具体功效，并就如何正确引导行政惯例对成文法是国家机关通过预定的立法程序制定出来的规行政裁量活动的影响做出具体阐述。范性文件，如法律、法规和规章等。成文法一般采用相对比一、作为行政裁量考量依据的行政惯例较确定的语言作表达媒介，且一般具有完整的法律规范逻辑我国台湾地区的学者对行政惯例有着深刻的研究。台结构，而行政惯例是行政主体或者相对人在行政活动中的习湾学者城仲模认为，不同的“关于行政上同一或具有同一性惯做法，并没有上升为规范性文件

3、，因此比较欠缺上述成文的事项，经过长期的、一般的、继续的且反复的施行，则即法的特征。但是行政惯例有时可以为立法程序所吸纳，此时②可认为已成为行政上措施的通例”，而这种通例即为一种行政惯例的身份会被改变为成文法。所以，行政惯例在未为行政惯例。台湾学者左潞生则将行政惯例称之为“行政先立法者认可时，它从属于不成文范畴。一旦为成文法所认可，例法”，指“行政机关所为实际事务的处理，以先例而尊重甚至嬗变为一条成文法规范时，它就是成文法的一部分。之，因而继续应用，得有法之效力者，为‘行政先例法’，也二、行政惯例导引行政裁量活动的方式称‘行政习惯法’。此种习惯法之得为行政法的法源，与

4、司现代社会中行政权的扩张是毋庸置疑的事实，带有裁法判例之得为司法法的法源，理由相同：因行政与司法，同量性质的行政权不仅存在于行政法的传统领域，而且在行为法律下所行之作用，司法的作用重在审判，而行政法的作政立法、行政司法方面也发挥着重要的作用。现代行政法始用，重在行政事务的处理。故行政机关处理事务的先例，与终关注行政裁量问题，但是裁量就意味着制定法已经给行③司法机关审判案件的判例，同样重要。”大陆地区章志远政行为留下了自由空间，在这个空间里，成文法已经难有作教授认为行政惯例“指的是行政机关在处理行政事务的过为。在这个背景下，采用行政惯例、公共政策等软法方式来程中，基于长

5、期实践而形成的得到社会成员广泛认可的习惯规范行政裁量权的行使已经成为学界越来越重视的课题。④性做法”。笔者认为，行政惯例是行政主体或者相对人在笔者通过对我国现实社会中实际案例的分析发现，行政惯行政活动中在缺乏明确具体法律规范情况下，基于对某类例通常以三种形式影响行政裁量活动。行政事务的处理方式的反复适用而自然形成的得到社会成（一）以典型案例制度，供行政机关在行政裁量活动中员普遍认可的、具有约束力的规则。通过上述不同学者的定直接参考①[美]施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。②城仲模：《行政法之一般法律原则》，三民书局1994年版，第249页

6、。③左潞生：《行政法概要》，三民书局1960年版，第10-11页。④章志远：“行政惯例如何进入行政裁量过程——对‘钓鱼执法事件’的追问”，载《江苏行政学院学报》2010年第4期。097应用21.2015行政案卷制度指通过借鉴司法案例指导制度的一些经而自然形成的得到社会成员普遍认可的、具有约束力的规验和做法，由一定层级的行政机关组织行政管理专家，同时则。一项行政惯例多次被适用于行政裁量活动中后，如果能吸收部分学者的参与，对以往行政活动中发生的、正确合理够得到公众普遍的默许、认可、接受和遵行，那么就证明该运用裁量权的典型案例进行筛选，制作出案例汇编并进行发行政惯例是成功可

7、行的，因此该项行政惯例就能继续反复布，这样就可以为以后的行政裁量活动提供正确的标准和参适用于相似或者同样的社会现象或者社会关系中。法律在考。典型的案件如上海某航道工程承包公司未经批准擅自向我国的社会规范中无疑具有最高的位阶，其较行政惯例有海洋倾倒废弃物案，中国海监东海总队在综合考虑各种事实着更高的稳定性和规范性。在现实社会中，立法机关通过将情节的基础上，比照以往上海某公司无证倾倒案，当事人违某些成熟、稳定的行政惯例上升为法律规范，可以让行政裁法倾倒两天，共倾倒两船，被处以4万元的罚款的执法先例，量活动真正做到有法可依。21世纪以来，随着公民越来越个①