论民法典编纂与商事立法协调

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1、２０１６年３月扬州大学学报（人文社会科学版）Ｍａｒ．２０１６第２０卷第２期ＪｏｕｒｎａｌｏｆＹａｎｇｚｈｏｕＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｈｕｍａｎｉｔｉｅｓ＆ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ）Ｖｏｌ．２０Ｎｏ．２论民法典编纂与商事立法协调胡鸿高（复旦大学法学院，上海２００４３３）摘要：编纂民法典，是我国法治现代化的重要举措。私法法典化史实表明，法律演进从诸法合体到诸法分离，同时产生近代民法典和商法典。中国效仿法国和德国私法法典化制度，却实行与其迥然有别的民商合一立法体例，立法理由不足。认定２０世纪的私法法典化“趋向”为民商合一模式，与客观事实相悖。在我国民法典编纂中应充分

2、考虑民法和商法本质和制度的差异。民法典编纂与商事立法协调的路径选择，宜采取模糊的民商分立模式，在民法典总则和分则中留有商法立法发展的足够空间，在民法典编纂和颁行的同时，制定具有时代特征的体系科学完整的《商法总则》。关键词：民法典编纂；商法总则；民商立法模式；立法协调；私法中图分类号：ＤＦ５文献标识码：Ａ文章编号：１００７－７０３０（２０１６）０２－００２０－０６民法在整个国家法律体系中处于重要基本法协调的几个具体问题，略陈管见。［１］的地位。编纂和颁行面向２１世纪的中国民法一、关于法律演进和私法法典化史实的基本认识典，是党的十八届四中全会提出的市场法律制度建设的

3、重要任务，也是我国法律文化发展达到一中外法律发达史文献卷帙浩繁，法律文明源定水准的标志，更是推进我国法治和国家治理体远流长。尽管各个民族和国家的法律制度和文化［２］系现代化的重要组成部分。传统不尽一致，甚至有些法律概念和法律术语都如何编纂一部体系科学、结构合理、内容完迥然不同，但是法律作为文明社会人们的行为规整的民法典，不仅是民法学者和民事法律工作者则，也不乏其内在的带有普遍性的历史演进规律的任务，也是商法学者和企业家需要十分关注的和普适性的法律价值。法治文明成果是人类的共大事。积极参与民法典编纂研究，大力推进民法同财富，我们应当积极挖掘、珍视和享用。典编纂工作

4、，争取反映新时代特征的中国民法典从有文字记载的人类早期法律文献看，十二的早日颁行，是包括民法、商法学者和法律工作铜表法、石柱法和“云梦秦简”等，基本上以者当前应尽的历史义务和光荣职责。民法和商法“诸法合体”呈现国家法律。诸法合体时代，公同属私法范畴。民法典的编纂与商事立法关系密法私法不分，实体程序一体。其中既包括民事法切。民法典的编纂与商事立法，特别是商法总则律规范，也包括商事法律规范。纵观中外法制的关系协调，在我国学界和实务界仁智互见，存史，各国都大同小异地经历了从诸法合体到诸法在争议。本文拟环绕我国民法典编纂与商事立法分离的历史进程。诸法分离是一个渐进的过程

5、。收稿日期：２０１５－１１－２３基金项目：上海市哲学社会科学规划一般课题（２０１３ＢＪＬ００３）作者简介：胡鸿高（１９５４－），男，上海人，复旦大学法学院教授，博士生导师，主要从事民商法学，经济法学的教学和科研工作。·２０·这一过程，在西方伴随着资产阶级革命和近代意作。自１８７４年７月至１８９６年７月，历时２２年，义的法律法典化的步伐。受其影响，中国清末“改先后形成３个草案，通过了具有划时代意义的《德法为律”。国民法典》。该法典与修订并颁布的《德国商法就成文法国家历史考察，在诸法分离进程中，典》（新商法典）一起，于１９００年１月１日同时生［５］２４０是先“分离”

6、出民法，还是先分离出商法，并不统效。一。但有一点可以确定，迄今为止，尚未发现先对于我国在１９与２０世纪之交出现的中文“分离”出民法，再从民法中分离出“商法”的法制“民法”“民律”“商法”和“商律”等法律名词的考［６］史料。因此，有些民法学者所称“商法是从民法中证，学界有不少研究成果。在西学东进、社会大分离出来的”的观点，论据似显不足。变革时期，中国的私法法典化实践，值得回味与反我国法理学家沈宗灵认为，民法是个多义词。思。１９０４年１月，清政府颁布了由伍廷芳等人编在古罗马是指市民法（ｊｕｓｃｉｖｉｌ），与万民法（ｊｕｓ撰的《钦定大清商律》，后聘请日本专家重新修订ｇ

7、ｅｎｔｉｕｍ）相对称；在罗马时期指罗马国法；在西欧商律，形成《大清商律》。为弥补《大清商律》效仿中世纪，指世俗政权的国法，与教会法对称；在现《日本商法典》，不符合中国国情的缺失，由农工商代法中指部门法，与商法或刑法对称；在比较法中部参考各地商会意见进行修改，于１９０９年形成［３］指民法法系，与普通法系对称。在他看来，私法《大清商律草案》，后因清政府倒台未能颁布。②有一般私法和特别私法之分，民法属于一般私法，１９１１年《大清民律草案》定稿，是中国第一部未颁商法属于特别私法。①尽管民法和商法的概念属行的民法典。可见，清末的中国私法法典化实践，于历史的范畴，但自私法法

8、典化以来两法并驾齐奉行民