公平与公正待遇原则与国际投资法新动向

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1、公平与公正待遇原则与国际投资法新动向李尊然*中原工学院政法学院副教授，法学博士。公平与公正待遇是国际投资法中出现较晚的一种绝对待遇标准，但它一出现便迅速成为取代传统的在国际投资法中占主导地位的相对待遇（国民待遇与最惠国待遇）条款和征收与补偿条款，成为晚近以来国际投资协定文本中最为普遍规定的核心条款，成为国际投资争端解决中最常援用的条款。可以说，公平与公正待遇条款的实践代表着国际投资法的一种新动向。但是，国际投资协定中的公平与公正待遇条款仍然千差万别，国际投资仲裁庭关于这一条款的适用仍有许多不一致的地方，国际投资法学者对其解读也存在

2、不少争议。本文试图在这种繁乱中寻找国际投资法发展的新动向，特别是公平与公正待遇原则在国际投资法中的准确定位与在仲裁实践中的判定标准。一、公平与公正待遇条款中的重要性“公平与公正待遇”（FET）的雏形是1948年拟建立国际贸易组织的《哈瓦那宪章》第11条第2款要求成员国给予其他成员国投资“公正待遇”的条款。同年，美洲国家大会通过的《波哥大经济协定》第22条规定外资享受公正的待遇，而且各国不得采取有损于外国投资者合法获取的权益的不公正、不合理和歧视性措施。完整的“公平与公正待遇”标准最早出现在美国的“友好、通商与航海”条约（FCN）中

3、。如1954年的美国与德国签订的FCN规定：“各方应一直给予他方国民和公司及其财产、企业和其他利益以公平与公正的待遇。”此后，尤其到了晚近时期，这种最低待遇标准广泛传播，被极为广泛地订立于各种投资协定（IIA）当中，包括几乎所有的双边投资协定（BIT）中和多数多边投资条约，这成为IIA的一个共同的特点。研究表明，在BIT中缺少公平与公正待遇原则已经成为例外，而非一般情况。UNCTAD(1999).FairandEquitableTreatment.IIAIssuesSeries.Geneva:UNCTAD.根据1992年一项对15

4、个发达国家与其他国家签订的335个BIT中有关外资待遇的规定的统计，共有307个BIT规定了公平公正待遇，92个BIT规定了最惠国待遇或公平公正待遇以其中较高者为准，8个BIT规定了国民待遇或公平公正待遇以其中较高者为准。MohamedI.Khalil,“TreatmentofForeignInvestmentinBilateralInvestmentTreaties”,7ICSIDReview-ForeignInvestmentLawJournal339-83(Fall1992).另据不完全统计，在为数不多的17个多边投资条约和

5、规范性文件中，有10个规定了公平与公正待遇，在7个规定不歧视待遇的文件中，有6个同时规定了公平与公正待遇。如《多边投资担保协定》第12（d）条规定，多边投资担保机构在提供保证之前，必须确保东道国为投资提供公平与公众待遇和法律保护。另外，2009年《东盟综合投资协定》第11条“投资待遇”、《北美自由贸易协定》第1105条、《能源宪章条约》第10（1）条以及《ECOWAS能源议定书》等条约都规定了这种待遇。与此同时，公平与公正待遇原则在国际投资争端中的重要性也日益增强。联合国贸发会（UNCTAD）2009年的一份调查表明，公平与公正待

6、遇条款仍然是外国投资者最为依赖和成功地拿来挑战东道国外资立法、政策及措施的依据。UNCTAD(2009):LatestDevelopmentsinInvestor-StateDisputeSettlement,IIAMONITORNo.1.UNCTAD/WEB/DIAE/IA/2009/6/Rev1。根据该项文件，在2008年总共13个对实体问题作出裁决的案件中，仲裁庭都对依据公平与公正待遇条款提出的诉求进行了审理。其中，6个案件驳回公平与公正待遇诉求，其余7个案件都裁决违反公平与公正待遇。本文作者自行统计的2009年和2010年

7、8月10日之前各仲裁庭共分别对15和8个案件做出了实体裁决，其中分别有12个和8个案件斗涉及FET。另一项对2005年以前19个获得ICSID和其他仲裁庭损害赔偿裁决的投资者诉东道国的案件进行的研究表明，其中有13个案件因东道国未能提供公平与公众待遇，7个案件因未能对征收或剥夺财产，5个案件因歧视性待遇，2个案件因违反合同或其他义务而作出裁决。AreturntotheGayNineties?ThePoliticalEconomyofInvestmentArbitration,GusVanHarten,LawDepartment,L

8、SE,April2006,p.19.该条款俨然成为外国投资者对付东道国管制措施屡试不爽的撒手锏。关于该条款的重要性，CME案仲裁庭认为：“公平与公正待遇是一个通常处于投资条约核心地位的具体规定，它可能禁止某些在国内法和国际法中本来合法的国家管理行为