司法考试基础精讲班民诉法讲义史飚

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1、2013年司法考试基础精讲班民诉法讲义-史飚第一章民事诉讼与民事诉讼法一、民事纠纷的解决机制民事纠纷的特点：1.主体地位的平等性2.内容是民事权利义务发生争议3.民事纠纷的可处分性（一）民事纠纷的解决方式比较项和解调解仲裁民事诉讼是指双方调解是指第三者仲裁，又称公断，是民事诉讼是人民法院、当当事人在（调解机构或调解指纠纷双方当事人事人和其他诉讼参与人，相互体谅、人）依据一定的社通过合意，自愿将有在审理民事案件过程中依概念妥协的基会规范居间调处，关争议提交选定的法进行的全部诉讼活动以础上达成促使纠纷主体相互仲裁机构，由该机构及由这些活动所产生各种

2、解决纠纷谅解、妥协，达成居中审理并作出裁诉讼法律关系的总和。的合意。纠纷解决的合意。决。性质私力救济社会救济社会救济公力救济中立第三者无有有有当事人自参与程序当事人自愿当事人自愿具有强制性愿和解协议具有契约调解协议具有契约仲裁裁决属于生效结果性质，不具性质，不具有强制法律文书，具有强制裁判具有强制执行力有强制执执行力执行力行力【例题·单选题】关于民事仲裁与民事诉讼的区别，下列哪一选项是正确的？（）（2011/3/36）A.具有给付内容的生效判决书都具有执行力，具有给付内容的生效裁决书没有执行力B.诉讼中当事人可以申请财产保全，在仲裁中不可以申请

3、财产保全C.仲裁不需对案件进行开庭审理，诉讼原则上要对案件进行开庭审理D.仲裁机构是民间组织，法院是国家机关【答案】D【解析】本题考核民事仲裁与民事诉讼的区别。选项A错误。《仲裁法》第六十二条规定，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。据此可知，具有给付内容的生效裁决书也具有执行力。选项B错误。《仲裁法》第二十八条规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其QQ：858405965电话：13401027608华慧网www.b2cedu.com1他原因，可能使裁

4、决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。据此可知，在仲裁中，也可以申请财产保全。选项C错误。《仲裁法》第三十九条规定，仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。据此可知，仲裁原则上也是应当开庭审理。选项D正确。仲裁机构是民间机构，而法院是司法审判机构，是国家机关。（二）民事诉讼与其他民事纠纷解决方式的关系1.民事诉讼与商事仲裁的关系：或者仲裁，或者起诉。【例题·不定项】海云公司与金辰公司签订了一份装饰工程

5、合同。合同约定：金辰公司包工包料，负责完成海云公司办公大楼的装饰工程。事后双方另行达成了补充协议，约定因该合同的履行发生纠纷，由某仲裁委员会裁决。在装饰工程竣工后，质检单位鉴定复合地板及磁砖系不合格产品。海云公司要求金辰公司返工并赔偿损失，金辰公司不同意，引发纠纷。（2005）（1）假设某法院受理本案后，金辰公司在答辩中提出双方有仲裁协议，法院应如何处理？（）A.裁定驳回起诉B.裁定不予受理C.审查仲裁协议，作出是否受理本案的决定书D.不审查仲裁协议，视为人民法院有管辖权【答案】A【解析】本题考核仲裁协议的效力。《仲裁法》第26条，当事人达成仲

6、裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。（2）假设某法院受理了海云公司的起诉，金辰公司应诉答辩，金辰公司在首次开庭时，向法院提交了仲裁协议，对此，该法院应如何处理？（）A.裁定驳回海云公司的起诉B.裁定不予受理，告知当事人通过仲裁方式解决C.裁定将案件移送仲裁机构处理D.继续审理本案【答案】D【解析】本题考核仲裁协议的效力。根据《民诉意见》第148条，当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院

7、QQ：858405965电话：13401027608华慧网www.b2cedu.com2有管辖权。根据《仲裁法》第26条，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。2.民事诉讼与劳动仲裁的关系劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置性程序。【注意】劳动争议的处理方式：【例题·多选题】王某是某电网公司员工，在从事高空作业时受伤，为赔偿问题与电网公司发生争议。王某可以采用哪些方式处理争议？（）（2006/3/80）A.可以向本公司劳动争议

8、调解委员会申请调解，调解不成的，可以申请劳动仲裁B.可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼C.可以不申请劳动仲裁而