论我国名人代言虚假广告的法律规制

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1、论名人代言虚假广告的侵权责任摘要：　我国现行法律在追究名人代言虚假广告的法律责任上存在缺失。但从法理上分析以及借鉴新近实施的《食品安全法》和最高人民法院、最高人民检察院最新司法解释可以说明名人代言虚假广告应该进行必要的法律规制，追究其法律责任。本文认为名人代言虚假广告属于侵权行为，适用过错推定原则。虚假广告代言人应该承担侵权补充责任。关键词：虚假广告代言法律责任侵权行为过错推定原则补充连带责任正文：在现代社会，企业为了追求经济利益而重金聘请社会名人为自己的商品或服务作广告代言，这已是相当普遍的社会现象。然

2、而，一些社会名人在广告中不尊重事实，肆意夸大商品或服务的价值，虚假宣传各种代言产品功效的现象也是层出不穷，严重损害了广大消费者的合法权益。近年来郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶事件、张铁林代言的“参龟固本酒”事件、葛优代言的“亿霖木业”事件，刘嘉玲代言的SK-II化妆品事件以及刚刚尘埃落定的三聚氰胺事件中邓婕代言的三鹿奶粉事件，这一系列的消费者与广告代言人之间的诉讼纠纷引发了人们对于我国当前法律制度的思考。最高人民法院、最高人民检察院在5月２６日公布的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问

3、题的解释》中规定对于明星的代言行为，如果是明知他人生产、销售假药、劣药，符合《刑法》规定，应视作生产、销售假药、劣药共同犯罪处理。在6月1日开始施行的《食品安全法》中对食品宣传也做出了一定的规定。药品和食品是我们日常生活中必不可少的必需品，但是从近几年这一系列的虚假广告纠纷就可以看出名人代言虚假广告的情形在其他领域更加频繁。那么面对其他领域的名人代言虚假广告的行为我们该怎么做？为什么追究名人代言虚假广告的法律责任如此之难？如何解决此方面的困境，《食品安全法》和新的两高司法解释对我们追究其他方面的名人代言虚

4、假广告行为有何意义，这将是本文所要谈讨的问题。一、追究名人代言虚假广告法律责任存在的法律困境(一)广告代言人不属于虚假广告责任主体《中华人民共和国广告法》第二条规定“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法”。该法第三十七条、第三十八条则明确规定广告主、广告经营者、广告发布者以及社会团体或其他组织在虚假广告中的法律责任。吕蓉：《广告法规管理》，复旦大学出版社，2003年版，第223～224页。而名人代言人既不属于我国广告法调整范围的广告主、广告经营者、广告发布者，更不属

5、于社会团体或其他组织。可见《广告法》中的虚假广告的责任主体被局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，广告代言人作为广告的表演者和重要参与者却被排除在责任主体范围之外。此外，我国《刑法》第二百二十二条中所规定的虚假广告罪的主体也仅限于广告主、广告经营者和广告发布者。《反不正当竞争法》第二十四条、《消费者权益保护法》第五十条对虚假宣传的处罚对象也只针对于直接提供商品和服务的经营者，均将代言名人排除在责任主体之外。(一)缺乏对广告代言人注意义务的规定广告代言人的注意义务是指是否尽了应尽的谨慎

6、小心之义务去了解所代言的产品或服务的真实情况，了解广告宣传与产品的内容是否相符，有无虚构、夸大成分，了解广告宣传与名人自身情况是否相符。现行法律对如何认定广告本身是否真实以及广告代言人的注意义务均缺乏明确的规定。由于《广告法》规定承担虚假广告的民事责任主体不包括广告代言人，因此《广告法》第二章“广告准则”部分规定的注意义务主要是针对广告主、广告发布者和广告经营者，缺乏关于广告代言人注意义务的规定。首勇，王静梦：《透视明星代言虚假广告背后的法律缺失》，《市场营销》2007年第8期。按照罗马法思想，责任乃是义

7、务不履行的必然结果。梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社，2007年，第84页。我们通常将法律责任视为义务主体违反法律义务时所产生的法律后果。既然如此，没有规定名人代言广告的注意义务，却让名人对代言的广告的虚假信息负责，追究其法律责任就没有法律依据了。（三）名人代言广告的法律责任缺位既然我国现行法律中没有关于将广告代言人列入虚假广告责任主体范围，名人也不需要对广告的真实性承担注意义务，那么不管名人在虚假广告活动中扮演了什么角色，起了什么作用，也都不需要承担民事法律责任。至多只是对自己的不适当的行为承

8、担道德的、伦理的责任。虽然有些人士提出可以按共同侵权追究虚假广告代言名人的连带赔偿责任，理由是我国《民法通则》第130条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，同时最高人民法院的司法解释也规定“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任”。首勇，王静梦：《论明星代言虚假广告行为的法律规制》，