关于《劳动合同法》若干问题的思考

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1、关于《劳动合同法》若干问题的思考　　《劳动合同法》作为规范劳动关系的一部重要的法律，它的颁布对明确劳动合同双方当事人的权利义务，推进劳动者合法权益的保护都起到了重要作用，为了促进该法的更好实施和完善，现就该法在适用过程中所遇见的问题进行从细处着眼的总结与分析，以期能有助于完善或者配套相关司法解释的出台。　　一、劳动关系、雇佣关系、劳务关系、　　我国《劳动合同法》作为产生劳动关系重要方式的一部法律并没有对司法实践中难以区分的劳动关系、劳务关系、雇佣关系定义进行界定与区分，虽然劳动关系常常被认为其基本形态起源于雇佣关系，是雇佣关系社会化的结果，但是它

2、毕竟非雇佣关系，它与雇佣关系还是存在许多不同，对于它们的不同理论界有多种区分方式，其中包括:两个关系间主体不同，形式不同，所受干预程度不同，解决争议方式不同，适用法律不同等，但我国至今并无明文的法律法规对此进行区分，国家建立劳动合同制度，主要是为了规范劳动者与用人单位之间劳动关系，明确双方的权利义务。本法虽然规定了建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但是，却没有对这一关系进行区分式的界定，无疑不利于法院对此类及相关案件的审理。例如：履行劳动合同或雇佣合同过程中，第三者造成受雇人或是劳动者的伤害，就必须区分是该法律关系是劳动关系还是雇佣关系，该法律

3、关系的主体是劳动者还是受雇人，因为如果该法律关系是劳动关系，受害的是劳动者，8那么依目前的劳动关系的法律法规用人单位按劳动法或劳动合同进行工伤理赔后，无权向第三者追偿，然而，如果此时是雇佣关系，雇佣人依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任若干问题的解释》第11条进行赔偿后，就可以向第三者追偿，并且二者赔偿的标准，方式均存在不同;又如：《劳动合同法》第91条规定“用人单位招用与其他单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的应当承担连带赔偿责任”。然而由于劳动关系与雇佣关系的未能界定，造成此条在目前许多情形下的适用存在疑问，因为此

4、条处罚的缔结双重劳动关系的劳动者和和与之缔结劳动关系的后一个用人单位，然而第二个法律关系是否是劳动关系亦或是雇佣关系直接影响到此条的适用以及对当事人责任的认定。那么现实中民办高校中存在的大量兼职教师是否属于劳动关系，保险营销人员与保险公司的是否属于劳动关系，大学生能否与用人单位形成劳动关系，律师与律师事务所之间是否属于劳动关系，超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系?这些问题也将继续存在争议。　　另外，建议上级法院能给予上述关系以界定并以列举方式予以说明以补充《劳动合同法》关于此类问题法律适用上的不足。　　二、先劳动合同义务8　　《劳

5、动合同法》第8条，第9条分别规定用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同时彼此互享信息知情权和互负告知义务与用人单位在订立合同时不得扣押劳动者证件等义务。这是首次在劳动立法中承认劳动先合同义务，该两条的规定对于处于劳动合同订立阶段的当事人起到了很好的保护作用，但是《劳动合同法》中并未明确规定违反该先合同义务应该承担的责任形式，即是应当承担违约责任还是应当承担缔约过失责任，另外，如依合同法的原理应承担缔约过失责任，那么该缔约过失责任应如何归责，倘若依合同法中关于缔约过失责任的传统的过错责任归责原则，在具体劳资纠纷处理与举证上明显对处于弱势群体的劳

6、动者保护不利，建议上级法院在制定具体司法解释时可否将违反该两条规定为缔约过失责任，而归责原则采用用人单位为无过错责任，而劳动者为过错责任的双重归责原则，如此以切实保护劳动者的利益。　　三、无固定期限的合同8　　依据《劳动合同法》第12条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期

7、限的劳动合同。根据《劳动合同法》对这三种劳动合同类型的定义，如果当事人虽签署了书面的劳动合同，但是未在该合同中约定劳动合同期限，此种合同显然不属于这三种劳动合同类型的定义，尽管《劳动合同法》第14条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”但如果当事人已订立了书面劳动合同，只是没有约定合同期限，该款项就无法适用。因为其已签订了书面合同只是没有约定合同期限，因此并不能视为无固定期限的合同。由于《劳动合同法》中关于劳动合同无效的条款规定中并不包括此项规定，故该类合同就成了既不是

8、无效又不受《劳动合同法》调整的“另类合同”了，如何适用法律，成了难题，尽管我国《劳动合同法》第81条规定“用人单位提供的劳动合同文本未载