徘徊在理想和现实之间——试论商品房预售合同备案的行

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1、徘徊在理想和现实之间——试论商品房预售合同登记备案的行政可诉性引言随着住房制度改革的进行和城市改造步伐的加快，房地产业迅速崛起，成为中国经济增长的一个亮点，其中商品房预售制度的出现对突破商品房市场发展的瓶颈，扩大开发商的融资渠道提供了有力的支撑。但正如作为“个体的人时时处于经验的道德性的人性对抗中一样，高利润回报与高道德风险的对抗性冲突是房地产市场的常态。”市场、利益、供需的共同作用使房地产升温至白热化的同时，因信息不对称而引发的各种的房地产交易风险大量增加。在这样的背景之下，《商品房预售管理办法》所设立的预售合同登记备案制度，从诞生之初便

2、承载了人们各样的期许，陷于徘徊在现实和理想之间的尴尬境地。随着《物权法》颁布，一种与商品房预售合同登记备案有着某种“相似性”的预告登记制度开始进入人们的视野。在逐渐认识预告登记制度的同时，反思和重新界定商品房预售合同登记备案制度的行政可诉性便具有了不可轻视的现实意义。本文从实际案例出发,探讨商品房预售合同备案行为的行政可诉性。粗浅愚见，希能起到抛砖引玉的作用。一、问题的提出案例：2003年，某房地产开发公司与杨某签订了《商品房买卖合同》,将其位于某区的5套营业用房出售给杨某。次日，双方在该区房管局办理了商品房预售合同登记备案手续。2006年

3、1月，该开发公司向房管局提出申请，要求注销以上房屋的登记备案，并提交了两份伪造有杨某签名的虚假证明材料。房管局遂根据开发公司提交的申请材料将上述登记备案予以注销。随后，开发公司将该房屋备案在张某名下，并办理了转移登记。后杨某对该注销行为不服，向法院提起诉讼。该案件中涉及了商品房预售合同备案的行政可诉性问题，这个问题在理论界和实务界引发了较大的争论。第一种观点认为，商品房预售合同备案的目的是加强房地产管理部门对商品房开发企业的监督和管理，防止开发商“一房数卖”，损害买受人的合法权利。同理，注销原有的登记备案，使开发商有了将该房屋再行出售的可能

4、，同样会对买受人的权利产生巨大的影响。因此，注销房屋的预售登记备案行为无论从行为主体、职权要素和内容等方面看，均具有具体行政行为的特征，且对合同当事人的权利义务有一定实际影响，具有一定的行政法律效力，故应属可诉的具体行政行为，现行法律、法规及规范性文件虽对注销登记备案的相关程序未作明确具体的规定，但考虑到该行为对合同相对人，特别是买受人的利益影响甚大，因此，行政机关在登记备案确需注销的情况下，应认真审查申请人提供的材料，严格谨慎地作出具体行政行为。在没有证据显示备案当事人知晓该情况的前提下，注销其登记备案或将房屋登记在他人名下，都属严重损害

5、了备案当事人的合法权益，因此纳入行政诉讼范畴份属应当。此观点多为法院所认同，前述三个案例均采纳了此种观点。第二种观点认为，根据《行政诉讼法》对诉讼范围的规定，纳入诉讼范畴的应是针对特定行政相对人作出的且对其实际权利、义务发生影响的具体行政行为。商品房预售合同备案不对当事人的合同效力产生任何影响，仅仅是一种市场监管行为，不能纳入行政诉讼范围。此观点多为登记部门或律师所采纳。第三种观点认为，行政法的一项基本原则即依法行政原则。注销合同备案在目前没有任何立法对其予以明确，因此注销合同备案只能是一种行政管理行为。我国的行诉讼审判点在于行政行为的合法

6、性，而不是合理性，在缺乏明确的立法前提下，对注销合同备案进行审理有待商榷。以上争论反映出我国商品房预售登记备案制度“先天不足、后天失调”的现实状况。商品房预售登记备案制度的立法缺位，对于备案的效力、和法律后果缺乏明确的释义。而预售登记备案低进高出的现实管理方式，在纷繁复杂的程序外衣之下，却又力有不逮，不能在“一房多卖”的多份合同中分出孰优孰劣。笔者认为界定预售登记备案制度行政可诉性应重点思量三个问题。其一是该制度设立的根本目的是什么？是为了避免一房二卖还是对市场进行宏观监控。其二是登记备案究竟能否形成完整的具体行政行为的相应特征？其与《物权

7、法》第二十条所规定的预告登记制度之间区别何在？其三行政诉讼对登记备案的审查是否超越了对行政行为合法性的审理范围？二、商品房预售合同登记备案制度设立的目的探究近年来，房地产市场升温几至白热化，房价涨幅过高成为全社会关注的焦点所在。房价的调控成为国家宏观调控的重中之重。国家针对房价调控制定了一系列的政策。其中，建设部等七部委《关于做好稳定住房价格工作的意见》第七条规定，“切实整顿和规范市场秩序，严肃查处违法违规销售行为。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣

8、工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。