郭龙伟：合同实务手记(四)

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1、10．如何设计保留合同权利的条款？背景介绍:在各类合同关系中，当事人一般都会有自己的权利和义务（单务合同除外）。从权利范畴来讲，合同的当事人除了法律明确规定的权利以外，还拥有当事双方所约定的权利。在实务中，特别是在诉讼阶段，双方当事人在法庭争论抗辩时，一方当事人受利益驱动往往会将对方的权利进行刻意的限缩。最明显的就是，把一些合同履行过程中一方当事人所提出的某项正当权利要求故意解释为其提出此权利要求从而放弃另外的当事人权利。虽然这只是单方片面的解释，但在剑拔弩张的法庭上，由于存在太多不可控的因素，这些单方片面的解释也完全有可能混淆视听以致产生不利的诉讼局面。因此，当事人在合同订立的时候

2、就应当重视，防范日后可能出现的法庭诉讼被对方“浑水摸鱼”。解决之道:民事法律的诉讼模式为当事人抗辩制。抗辩的内容不仅仅局限于证据使用、程序规则等众所周知的问题，还包括双方对一涉讼法律事实的法律解释以及法律推理。诉讼中，当事人故意曲解，偷换概念，小事放大，声东击西，张冠李戴，敲山震虎等“技巧”变化莫测、层出不穷。同理，一方当事人亦有可能将对方当事人的正当权利请求故意演绎为替代或放弃其他相关的权利请求，并且振振有词的抗辩为“以行为表明什么”等等。再加之当前司法实践中法官的自由裁量权过大以及地方保护主义等很多不可知不可控的因素参合其间，一些平常原本十分简单的问题和道理，在法庭上也面临着黑白

3、颠倒之虞。因此，与其事后在法庭上双方面红耳赤的对一些问题争论不休，倒不如事先在订立合同时明确一些问题的要义和内容，在合同中直接规定一方某种法定或约定权利的行使并不表示其替代或放弃另外的法定或约定的权利。条款设计:在乙方出现违约的情况，并且在甲方书面通知7天以内未进行纠正的，甲方有权解除合同，并根据对违约行为所影响的范围要求乙方全部或部分退回已经支付的价款，同时也可以要求乙方退还在此之前甲方提供给乙方用于本合同项下事务的工具、材料和其他物品。甲方的上述权利并不代表甲方以此代替或者放弃根据法律和本合同所享有的其他请求权。法规链接:《合同法》第四条　当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单

4、位和个人不得非法干预。《合同法》第一百一十条　当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：　　　（一）法律上或者事实上不能履行；　　　（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；　　　（三）债权人在合理期限内未要求履行。《合同法》第一百一十二条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。法律e路通中小企业的法律顾问11.如何约定提前履行和部分履行的问题？背景介绍:在实际的合同履行过程中，合同的当事人一方往往会由于某些原因提前履行或者部分履行自己的义务

5、，以买卖合同为例，即本来约定在10号交货的，但8号就把货送过去了，或者本来合同约定交货数量是三吨的，结果只先交付了2吨。这种情况在合同法中规定的比较模糊，严格从法理来讲这种提前履行和部分履行是一种违约行为。但立法者基于诚实信用的原则给予了有条件的许可。就提前履行和部分履行来讲，实务操作中双方常常各执一词，一方说你违反了合同关于交货时间或交货数量的约定，另外一方则胡搅蛮缠地讲他的这些行为并没有损害债权人的利益，合同法第71、72条也允许提前履行和部分履行，这样一来不仅打乱了债权人的合同预期以及工作计划，而且一旦涉讼，更会由于各地法院和法官基于各种原因对此认识的不同，可能会损害债权人的合

6、同利益。为了避免法律规定的弹性给债权人带来的不可知的风险，有必要在合同中对于提前履行和部分履行进行充分的协商和明确的规定。解决之道:虽然严格讲提前履行和部分履行是一种违约行为，但合同法基于诚实信用的原则对提前履行和部分履行采取了有条件的许可，只不过规定了上述不当履行给债权人增加的费用需由债务人来承担。可是到底给债权人增加了多少负担和费用，这些举证责任都是由债权人来承担的。本来按照合同的约定严格执行就可以了，但债务人违反合同的事先约定提前履行或部分履行，最后还要由债权人来举证证明由此增加的费用，只有债权人证明达标后才谈得上赔偿的问题。而且这种举证的难度不可小觎。如果没有确切的证据证明为

7、此增加了费用，或者证明所增加的费用比实际的开支还少的情况下，债权人只能充当冤大头。现实的情况是债权人很难对此举出证明力较高的证据，最后的结果也往往是“得了猫儿赔了牛”。所以，为了避免法律规定的弹性给债权人带来的不利因素，债权人可以在合同中明确规定，在未经债权人允许的情况下，债务人不得提前或部分履行合同的义务，否则视为违约。条款设计:债务人在未经债权人书面同意的情况下，不得以任何理由提前履行或者部分履行合同的义务。否则该提前履行或者部分履行视为违约行为，债务