建设工程合同中疑难法律问题的解决方案

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1、建设工程合同中疑难法律问题的解决方案一、寻求解决方案的动机和初衷   当今建筑市场，一方面是大江南北，城乡各地，随处可见热火朝天的建设工地，全国处于基本建设的快速增长期；另一方面是准入门槛低，建筑企业众多，而且从业人员多达数百万，水平又参差不齐，导致了严重的恶性竞争。从总体上看，还是卖方（发包方）市场，建筑企业与建设单位的地位失衡，在本来地位平等的合同中处于弱势。这表现在，一些建筑企业为了承揽工程，不惜牺牲自己的应得利益，一再退让，甚至垫付巨资，开工以后又迟迟拿不到工程款，十分被动。建筑企业要想在市场竞争中求

2、生存，存发展，就迫切地需要拿起法律武器，掌握依法维权的本领，尽可能地防患于未然，合理地规避经营风险。二、建设工程合同的订立和履行作为一个企业，首先要讲诚信，应当做到坦诚相见，光明磊落。我们对自己可以有这个自信，对合同的另一方就不好说了。我的意见是，虽不能以小人之心度君子之腹，但是先小人后君子的防范意识还是要有的。凡是企业要先付出部分人力、财力的合同，对对方的诚信情况、资信情况、经营状况进行律师订约前调查并出具法律意见书是十分必要的。即便进行了这样的调查，也难保万无一失，在合同的履行中，要注意证据的保存。企业应

3、设计制式的结算资料明细单，由专人统一收集、保管，确保第一手证据的完整和真实。法律的公正在某种程度上是一种形式上的公正，有时诚实的人可能因证据不足打输了官司，而叫不诚实的人得逞。这就需要企业的员工增强法律意识、证据意识。合同履行中，对方为了自己的利益和需要，很有可能拖欠工程进度款，这一点一定要在合同中预计到，并预留防范措施。一旦发生，该停工还得停工，该起诉还得起诉，该行使不安抗辩权还得行使，而且叫他没话说。对于不守规矩的人来说，依法维权也是一种诚信。三、转包问题《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的

4、全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”由此可见，转包是国家法律明令禁止的行为。但是，在现实生活中，转包似乎又成了一种行业惯例。有时候，是你承揽了工程再转包给别人；还有时候，是你从别人手里转包工程自己干。总之，是一道绕不过去的“坎”。解决转包问题，常见的是通过分包或挂靠来完成（我们在下一节讨论这两种方式），但仔细研究现行法律，还有一种转让的方式。《合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”建设工程合

5、同的转让，是指合同当事人一方依法将合同的权利和义务全部地或部分地转让给第三人，而合同的内容并不发生变化的法律行为。就其实质而言，建设工程合同的转让即为合同主体的变更。而建设工程合同的转包，一般是指建设工程合同的承包人在与发包人订立合同之后，将自己承包的工程再通过订立合同全部转给第三人，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向发包人履行合同的行为。不难看出，转让与转包尽管有相似之处，但还是有着本质区别：一、法律地位不同。建设工程合同的转让，只要符合法律规定的条件，属于合法行为，受法

6、律保护。而转包则无论如何都无法掩饰其违法行为的本质。二、法律关系不同。在合同转让的情况下，是由受让人取代转让人（原承包方）在合同中的地位，行使合同权利并承担合同义务。但在转包的情况下，则存在两个合同关系，一个是发包人与承包人之间的建设工程合同关系，另一个是承包人与次承包人之间的转包关系，而在次承包人与发包人之间不存在直接的权利义务关系。四、联合投标与联营两个以上的法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标，这就是联合投标。联合体是一个临时性的组织，不具有法人资格，但是其对外投标应以所有组成

7、联合体各方的共同名义进行，不能以其中一个主体的名义进行，联合体各方应当共同与招标人签订合同。同时，联合体内部的权利、义务、责任的承担等问题则需要以联合体各方订立的合同为依据，这就是共同投标协议。联合体各方对外应就中标项目向招标人承担连带责任，从而保证招标人债权的实现。招标人可以要求联合体的任何一方履行合同义务，被要求的一方不得以“内部订立的协议”来对抗招标人。而从内部关系上来讲，代他人承担责任的一方，有权依据内部共同投标协议向其追偿。现实生活中，我曾见到2008年北京奥运会主体育场（俗称鸟巢，总投资30多亿元

8、人民币）的中标单位是“中信联合体”，它就是由中国国际信托投资总公司与北京城建集团等几家大企业组成的联合体。应该说，联合投标可以有效地规避转包的法律责任，有人出钱，有人干活。问题是，这样联合体不容易凑到一起，在普通的建筑招投标活动中很少见到，但值得企业考虑。还有一种情况，某一企业在中标后，与另一家企业进行联营。在房地产开发领域，有一种现象叫联建或参建，在符合一定的条件下，这种联建是现行法律法规所允许的