包税合同条款的法律效力与涉税分析

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1、包税合同条款的法律效力与涉税分析目前在经济合同的签订环节，缔约双方通常对交易行为应负担的税费进行书面约定，因此会出现非纳税义人负担缴纳税款的情形。这种约定是否具有法律效力？在税法上到底应怎样进行税务处理？本文主要从我国现有的法律法规的角度对包税合同条款的法律有效性和涉及的税务处理进行分析。（一）包税合同条款的法律有效性分析1、法理分析许多人认为在合同中作上述规定明显有非法转移纳税义务的企图，且有故意降低计税基数以逃避税款的嫌疑。实践中多数法院在审理时也常常引用《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条第二款“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定

2、履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效”的规定而否定该税款负担条款的效力。这些做法正确吗？我认为对此问题要具体分析。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”基于以上规定，交易双方签定包税条款，即非纳

3、税义务人负担纳税义务人应该缴纳的税款，是出于双方意思表示而签定的商业民事合同。这种包税条款的民事合同的实质是实现纳税主体的转移，对国家没有减少税收收入，特别是在法定纳税地点缴纳税收的纳税主体转移的情况下，包税合同条款不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）、第（二）、第（三）和第（四）项规定的无效合同行为。另外，包税合同条款是否违反了法律和行政法规。纵观各个税种的立法，均明确规定了纳税义务人，但却未见任何一部法律或行政法规有禁止纳税人不得约定税款由他人承担的规定。最高人民法院公告案例“山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械(集团)有限公司

4、土地使用权转让合同纠纷案”，在认定嘉和泰房地产公司和太原重型机械公司约定的包税条款法律效力时，最高法判决：“虽然我国税收管理方面的法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性规定。故《补充协议》关于税费负担的约定并不违反税收管理方面的法律法规的规定，属合法有效协议。”因此，包税条款是合法有效的，称此条款是规避法律应属无效，实属对于法律的误读。至于有些法院依据《中华人民共和国税收征收管理法实施细

5、则》第三条第二款“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效”的规定而否定包税条款的法律效力，也是错误的。因为包税合同约定的税款负担条款并非是约定谁负有法律上的纳税义务，而是对税款（作为履约成本）实际负担主体的确认，实现纳税主体的转移，并没有减少国家的税收收入的流失，纯是属于双方交易环节中经济利益的分配，因而与税收法律、行政法规中纳税义务人强制性规定并不抵触。实际上一些税收规范性文件也默认包税合同约定的合法性，如《国家税务总局关于雇主为其雇员负担个人所得税税款计征问题的通知》（国税发

6、[1996]199号）、《国家税务总局关于明确单位或个人为纳税义务人的劳动报酬所得代付税款计算公式的通知》（国税发[1996]161号）等文件就已间接承认雇主为其雇员负担个人所得税税款的合法性。《国家税务总局关于中国银行海外分行取得来源于境内利息收入税务处理问题的函》（国税函[2001]189号）第三条更是明确规定，“三、关于“包税”条款问题，根据我国税法规定，外国企业来源于我国境内的所得，以收益人为纳税义务人，境内支付人为扣缴义务人。外国企业与国内企业签订的合同中，有关税收问题，不论条款如何表述，不能改变上述税法所规定的义务。至于合同条款中约定由国

7、内企业在经济上负担外国企业的税款，属于合同当事人之间的一种商业约定，税务部门将不予干涉。但凡合同中约定由国内企业负担外国企业税款的，税务部门将采取上述不含税收入换算为含税收入后计算征税。”。再说，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条第二款的立法目的，在于防止缔约双方故意逃避纳税义务，造成国家税款的流失。现实中双方约定税负的原因大部分情形乃是基于交易惯例，其本意并非故意逃避国家税收。因此，如果缔约双方在起草税款负担条款时主观上没有规避国家税收的故意、客观上税款承担方在合同履行中也足额缴纳了税款，法院在此情况下应尊重当事人的意思自治，不宜判定税

8、款负担条款无效。如果约定的税款负担主体事后并没有实际缴纳税款，税务机关则应根据税法确定的纳税义务人追征税款，